一、在立法上消除对农民工歧视性的法律规定,恢复农民工国家公民的主体地位

根据国际人权法的有关规定,我们可将歧视理解为:基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产等而作的任何区别排斥限制或优待,其目的或效果妨碍或否定了任何人的一切权利和自由在平等的基础上的承认、享有或行使。歧视包括三个构成要件:第一,存在区别待遇;第二,此种区别具有不良的效果;第三,该区别的理由是被禁止的。歧视之所以被禁止,是因为它违背了法律最基本的平等价值目标。通过歧视构成要件来分析现有的法律规范,可以确定什么样的规范构成了对农民工法律意义上的歧视。只有消除对农民工歧视性的法律规定,才能为农民工的权利保障奠定基础。

20世纪50年代中后期,我国建立了以严格的户口登记与管理为基础的户籍制度。该制度除了具备常规人口登记和统计上报、居民户口或身份登记等基本功能外,实际上还包含有就业、教育、社会保障等方面权利设定的功能。也就是将城乡居民明确区分为“非农村户口”或“非农业户口”与“农村户口”或“农业户口”两种不同的户籍,实行区别对待的城乡分治政策,把我国的公民分为城市居民或市民和农村居民或农民两部分,对这两种具有不同的社会身份的人赋予不同的权利。

在政治权利方面,我国1953年颁布的选举法和以后颁布的几部选举法对全国人大代表和地方各级人大代表名额的分配一直坚持让城市代表多于农村代表的原则,名额按农村每一代表所代表的人口数4倍至8倍于城市每一代表所代表的人口数的原则来分配。这实际上意味着在人大代表选举的选举权方面, 4个至8个农村选民仅顶一个城市选民。这与选举的平等原则显然是不完全相符的。而现行的选民登记主要以户籍为准的做法,对大量进城务工的农民工行使人大代表选举的选举权和被选举权则构成了重大障碍。按照一些省级法规的规定,临时来本地或者临时到外地劳动、学习、工作的人员,在原工作单位或户口所在地选区登记;选民实际上已经迁居外地但是没有转出户口的,可以发给选民资格证明,经现居住地同意后在现居住地的选区登记;从外地到本地长期居住,但是没有本地正式户口,又不能回原居住地参加选举的,取得选民资格证明后,在现居住地选区登记。由于进城务工的农民工通常难以或者不愿回户口所在地去领取选民资格证明,加之城市居民对外来的农民工参选持不欢迎甚至排斥的态度,因此农民工要想在现居住、生活和工作的城市行使人大代表选举的选举权和被选举权是很困难的。

在经济社会文化权利方面,基于不同的身份,其法定权利也不尽相同。长期以来,我国农村基础教育的经费在很大程度上由农民来承担,“农村教育农民办”,这与“城市教育国家办”形成了鲜明的反差。虽然近年来农村税费改革以及相应的农村教育经费来源的改变从根本上改变了这一状况,但在一些农村地区尤其是边远农村地区,由于经济落后,教育资源仍然无法满足当地农村子女就学的需求,家庭贫穷使许多孩子被迫辍学。农民进入城市务工之后,其子女跟随父母进入城市,成为我们所说的“流动儿童”,他们的教育状况也不容乐观。尽管现在全国许多地方都取消了对外来工子女就学的限制,为流动儿童和城市儿童平等地享有义务教育权利提供了机会,但由于目前教育资源特别是优质教育资源仍然相当紧张,并非所有公立学校都向农民工子女免费开放,许多农民工子女由于贫困仍无法享受这些教育资源,只能在一些收费相对比较低廉的打工子弟学校完成义务教育。从劳动权来讲,我国对农民劳动权的规定基本上是空白。由于农民不是工人,所以不存在通常所说的就业概念,在人们的印象中就业仅仅或主要是指城市居民。随着中国城市化进程的加快,大量农民进入城市成为农民工,各地针对这些外来人员出台了相关就业规定。在招工程序和具体管理上,许多地方规定,企业在招外来工时,要报劳动行政部门批准,并办理相关用工手续。对农民工,各地一般要求他们办理就业证健康证、暂住证等,并支付一定的费用。在行业准入和人员录用上,许多地方将农民工所能准入的行业限定在一定的范围内。再拿社会保障来说,我国在社会保障方面立法比较少,并且大多是以地方法规、规章或规范性文件出现的,这些法律法规和规范性文件所覆盖的范围主要是所在地城镇居民,一般把包括农民工在内的外来人口排除在外。

相同情况相同对待,不同情况不同对待。但对相同情况和不同情况需要有一个规则来确定,这就要借助法律规则。“法律规则把人、物和事件归于一定的类别,并按照某种共同的标准对它们进行调整”,“凡为法律视为相同的人,都应当以法律所确定的方式来对待”[ 1 ]。只有对不同的人或事基于一定的标准来归类才能制定法律,才能决定该法的适用范围。但是归类必须合理而非任意,必须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别,从而使所有处境类似的人都获得平等的对待。这也就是我们所追求的平等和不歧视。平等和不歧视并不是反对差别对待,它只是反对不合理的差别对待,正如日本法学家阿部照哉所言,“毫无差别对待往往会变成假平等,反之,即使有差别对待,如果这个差别对待具有合理根据的话,那么,就可以视为合理的差别对待,并不违反平等的原则”[ 2 ]。但如果差别对待是基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产等任何理由的话,则构成了歧视。

在我国二元社会条件下,不仅法律较为全面地确认了城市居民的政治、经济、社会、文化权利,而且政府也为他们实际享有相应权利提供社会资源予以保障,而对农民权利的规定和保障在许多方面则不如城市居民。从户籍身份上讲,农民工仍然是农民,仍然享有农民的各项权利并承担相应的义务。尽管进入城市后,他们已成为工人阶级的重要组成部分,但由于缺乏城市居民身份,他们并不能完全与城市居民一样地享有和行使权利。实际上,无论是法定权利还是应有权利,作为一个阶层的农民工与城市居民相比,他们均受到了区别对待。区别对待的理由或者说区别的标准是基于户籍出身,这一区别标准或理由很难说是公正和合理的,同时它也产生了不良的后果,从这个意义上讲,我国涉及农民工的若干法律法规有一些构成了对农民工的歧视。这些对农民工歧视的规定是与我国宪法相抵触的。宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民,中华人民共和国公民在法律面前一律平等。宪法规定了公民平等地享有政治、经济、社会、文化等公民基本权利。农民工作为中华人民共和国公民,享有公民法定权利是题中应有之义,但现实情形是若干法律法规“合法”地限制甚或是剥夺了农民工的相关权利。因此,要保护好农民工合法权利,首先要在立法上消除对农民工的歧视性规定,恢复其国家公民的主体地位,至少使其在法定权利上与城市居民相同,获得形式上的平等。

二、强化政府义务,加强政府对农民工权利的保护

国家对人民权利保障的义务分为两种情形:一是消极的义务,即政府负有不得滥用其权力侵犯公民的权利与自由的义务;二是积极的义务,即国家负有创造条件来保障公民各种权利的实现,并通过公权力制止各种侵害公民权利行为发生的义务。社会经济文化权利的实现在很大程度上有赖于国家积极介入公民生活和经济生活,为公民实现相关权利提供物质基础。因为公民社会经济文化权利能否实现从根本上取决于经济条件,也正是经济发展程度决定了权利主体以及权利种类的实现表现为一种差序格局。由于权利主体以及权利种类的实现出现差序格局有其必然性,由于社会各阶层之间利益配置和资源占有具有非均衡性,因此,形式平等保障原则显然无法完全适应法律合理而有效地调节利益关系的需求。为实现社会正义,“法律通过对公理的修正或政策的增加,结合了自行性调节和强制性调节干预的方式,并对某种利益进行倾向性的保护,从而实现利益的平衡”[ 3 ]。这就要求政府对一些弱势群体在权利的分配上和权利保障上给予差别对待,比如赋予特别的权利、给予一些优惠政策或者给予必要的扶持帮助等,从而使其获得实质上的平等,这正是现代社会中的以“不平等”的方式来获取社会正义。

近年来侵害农民工合法权益的问题较为突出,农民工工资低廉,拖欠、克扣农民工工资的现象屡见不鲜。农民工工作环境、生活条件差。许多对生命健康有威胁的行业,劳动保护条件达不到有关法律、法规的要求,导致农民工生命健康受损甚至死亡的恶性案件时有发生。农民工住宿的地方大多拥挤、脏乱、不通风。农民工饮食较差,能吃到肉或鱼便成为一种奢侈。当前的中国,收入的差距和财富拥有的不平衡,有定型为一种两极化社会结构的趋势。在权利高度失衡的条件下,劳资双方追求自己利益的能力也是高度失衡的,或者说达到追求利益能力均衡的机制是缺乏的。农民工失去了选择权和话语权,他们唯一能做的是继续工作下去。

为保护农民工的合法权利,固然需要完善法律制度,但相对法律制度的完善而言,政府通过公权力制止各种侵害农民工权利行为的发生,对保护农民工权利可能更为直接、有效。从现代行政法原理来看,公权力既有权利的特性,又有义务的特性。由于法律赋予其权

力,所以对社会进行监管既是权利,也是义务。作为一个阶层,农民工在我国是弱势群体之一。由于其自身保护能力弱、社会资源占有缺乏,以至权利时常容易受到侵害,政府有法定义务通过公权力制止各种侵害农民工权利行为的发生,保证其利益的实现。如我国《劳动法》第十二章规定了用人单位违反法律所应承担的责任,其中赋予了政府有关部门处理的权力。我国《劳动法》第九十一条规定,用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金: ( 1)克扣或者无故拖欠劳动者工资的; ( 2)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的; ( 3)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; (4)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定,县级以上劳动和社会保障行政部门负责企业工资支付的监督管理,建设行政主管部门协助劳动和社会保障行政部门对企业执行本办法的情况进行监督检查。企业违反国家工资支付规定拖欠或克扣农民工工资的,记入信用档案,并通报有关部门。建设行政主管部门可依法对其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可等进行限制,并予以相应处罚。从上述规定可以看出,对市场进行监管和履行对劳动者权利的保护既是政府部门的权利,又是政府部门的义务。

从实际情况来看,在现有的法律、政策下,农民工合法权益得到保障的程度与政府有关部门履行法定义务的状况成正比关系。政府有关部门越积极作为,农民工的合法权益越能得到充分保障;反之,政府有关部门消极作为,农民工的合法权益则难以或得不到保障。以农民工工资支付为例, 2003年10月,温家宝总理在视察三峡工程途中亲自替民工讨债,之后在全国范围内掀起了一场清欠农民工工资的风暴。为保障农民工合法权益,国家出台了一系列规范性文件,如《劳动保障监察条例》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等。政府有关部门也正是依据相关法律法规,加强了对市场的监管,切实保障农民工合法权益,取得了非常好的效果。三、完善司法救济制度,使农民工在权利受到侵害时能得到及时有效的救济

没有救济就没有权利。从一定意义上讲,如果没有配置救济程序来确保权利实现的话,权利除了宣示意义外则没有其他意义。从历史发展来看,救济方法经历了私力救济、公助救济和公力救济等几个阶段。随着社会的变迁,公力救济成为最重要的救济方式,它主要通过诉讼机制来解决权利纠纷。“它意味着:一方面,权利救济只能是国家通过法律实施,未经法律认可或者与国家立法相抵触的其他规范和规则都不能对冲突权利提供救济。另一方面,由诉讼所确立的冲突权利的处置和补偿的救济方式是通过国家强力或由这种强力所产生的威胁而得以实现的”[ 4 ]。也正是有了诉讼机制,当主体实体权利受到侵害时,主体能请求司法机关通过严格法定程序来救济其权利,它也成为权利救济最为合法、公正、权威的救济方式。在我国,为保障主体权利得到及时有效的救济,已构建起刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼三大诉讼制度。

救济从本质上讲是一种权利,即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利。这种权利的产生必须以原有的实体权利受到侵害为基础。当前,农民工权利受侵害,主要表现为基本权利和民事权利受到侵害。对农民工基本权利的侵害行为主要源自国家机关的行为,根据国家权力的活动形式可以将侵害基本权利的行为分为三种类型:一是立法行为对基本权利的侵害;二是行政行为对基本权利的侵害;三是司法行为对基本权利的侵害。就立法行为的侵害而言,尽管我国宪法规定了中华人民共和国公民在法律面前一律平等,也规定了公民平等地享有政治、经济、社会、文化权利等公民基本权利,但由于宪法规范相当简约、抽象,公民实际能否享有这些法定权利,往往依赖于相关具体部门的法律甚至是一些地方规范性文件的具体规定。而如前所述,现实情形是若干法律法规“合法”地限制甚或是剥夺了农民工的相关权利。

为保障公民基本权利侵害后能得到及时有效的救济,许多国家确立了宪法救济制度。从救济不同方式来看,可将现代国家宪法救济模式分为两种:一是以英、美普通法系为代表的司法审查;二是以奥地利、德国为代表的大陆法系国家设立与普通法院并立的宪法法院,专门负责受理有关宪法争议的案件。在我国,对宪法救济问题还存在较大的争议。在国家机关侵害公民基本权利问题上, 2002年四川大学学生蒋韬在求职中受到了身高歧视,他以平等权的宪法基本权利被侵犯为由,将发布招录职员启事的中国人民银行成都分行诉至法院。虽然该行政诉讼以驳回而告终结,但它可以说是中国违宪审查诉讼第一案。有学者认为,宪法基本权利之规定,对国家的立法权力、行政权力和司法权力的行使,应当具有直接拘束力。这决定了国家机关在处理有关基本权利纠纷时,可以援引宪法基本权利原则来认定涉讼行为的合法性。

在宪法基本权利对第三人拘束力问题上, 2001年“齐玉苓案”最为典型。有人将其称为宪法司法化第一案,亦有学者认为该案的处理是基本权利在私法效力的展开。最高人民法院有关人士认为,最高人民法院的批复意味着公民宪法上的基本权利,即使没有转化为普通法律规范上的权利,在受到侵害时也应当得到保护。我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。但现阶段,我国没有专门的宪法法院,也不存在司法机关对法律规范的违宪审查制度,并且宪法一般被认为不具有直接的司法适用效力,对法律法规和一些规范性文件的违宪问题还很难走入司法程序,但这些案例的出现推动了我国宪法救济进程。不管我国将来采用何种宪法救济模式,宪法基本权利的司法救济将成为一种趋势,这对农民工权利保护将是一件幸事。

农民工权利受侵害的一个重要方面是民事权利受到侵害,突出表现为工作中的生命健康受损、工资拖欠。对民事权利的司法救济,我国建立了完善的诉讼机制。程序的形式化和正当性是实质正义的前提,但对农民工而言它可能是迟来的正义。现行劳动纠纷的处理,遵行的是“一裁两审”制,劳动部门调解30天,仲裁部门处理90天,一审90天至180天,二审90天,其中还不包括立案、法律文书送达的时间。由于农民工社会资源的稀缺,如果在法律程序设计上对弱势群体不够宽容和便捷,那么,农民工与用人单位在法律程序的博弈中,带来的可能是对农民工更大的伤害。为保障农民工权利受到侵害后能得到及时有效的救济,必须建立诉讼快捷通道,从而避免迟来的正义,而迟来的正义在一定的意义上讲是非正义。令人欣慰的是, 2003年12月,最高人民法院出台了《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》,其中要求:对农民工工资拖欠官司要依法快立案、快审判、快执行。

由于农民工是社会弱势群体,为保障其权利能得到及时有效的司法救济,还须健全法律援助制度。法律援助是由政府设立法律援助机构并组织法律援助人员和社会自愿者为某些公民或特殊案件的当事人提供免费法律帮助,以保障其合法利益得以实现的一项司法救济制度。国家为了保证司法裁判的公正性,对诉讼程序作了严格而又繁琐的规定。根据诉讼法律制度的相关规定,当事人起诉后必须经过立案审查、预交诉讼费、通知当事人答辩、庭前交换证据、通知开庭等过程。开庭则要经过法庭事实调查、质证、辩论,有时还包括对损失、伤害程度的评估鉴定等。审理完结后还有一些要进入二审程序甚至是发回重审、申请再审。面对复杂和技术性很强的诉讼程序,如果没有律师的专业法律服务,农民工自身是很难完成这一法律过程的。为保证农民工获得相同或接近的程序保障和诉讼权利,就需要为这些经济实力较弱、诉讼能力较低的农民工提供法律援助。

[参考文献]

[1] [美]博登海默.法理学———法律哲学与法律方法[M ].北京:中国政法大学出版社, 2004.

[2] [4]程燎原,王人博.权利及其救济[M ].济南:山东人民出版社, 2004.

[3]张文显.法理学[M ].北京:高等教育出版社、北京大学出版社, 2001.