一、对象界定

所谓城市农民工,是指进城农民工,即那些户口仍在农村或仍为农业户口,但已离开土地耕种和农村生活,在城市务工就业的雇佣或个体劳动者。“从职业身份上说,农民工已经是工人,但从户籍身份上说,农民工仍然是农民。”[ 1 ] (P1)除了“离土又离乡”的进城农民工外,实际上农民工还包括“离土不离乡”、在乡镇企业工作的在乡农民工。不过,通常人们所说的农民工主要是指进城农民工。[ 1 ] (P1)随着我国改革开放的发展和工业化、城市化进程的加快,城市农民工的数量在不断增长,现已超过了在乡农民工。目前,全国进城务工和在乡镇企业就业的农民工总数超过2亿,其中进城务工人员1. 2亿左右。[ 2 ]无论是就数量和影响而言,还是就地位和作用来讲,城市农民工都已成为农民工的主体。进城农民工与在乡农民工,有很大的不同。在乡农民工是农民的实际职业与户籍身份在原籍的分离,进城农民工是农民的实际职业同户籍身份和原籍的分离。[ 1 ] (P124)由此决定了“民工潮”主要因农民工进城而产生,决定了农民工问题主要是城市农民工问题,决定了各级各类有关农民工的政策、法律、法规,特别是有关农民工的地方立法,主要是针对农民进城务工就业或城市农民工制定和实施的。无论是农民工的法律地位问题,还是农民工的权益保障问题,都主要表现在城市农民工身上。各种地方立法对农民工的歧视性规定和不合理限制,也集中反映在有关农民进城务工就业的问题上。

所谓地方立法,从一般的意义上讲,是指地方政权机关,依据一定的职权和程序,制定、修改、补充和废止适用于本地区的具有法的效力的规范性文件的活动。在本文中,地方立法除有时用于立法活动的意义外,主要是指地方政权机关制定的具有法的效力的规范性文件。按照我国宪法和立法法的有关规定,地方立法包括:省、自治区、直辖市的人大及其常委会,省、自治区的人民政府所在地的市的人大及其常委会,经济特区所在地的市的人大及其常委会,经国务院批准的较大的市的人大及其常委会,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,或者在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,制定的地方性法规;民族自治地方的人大依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定的自治条例和单行条例;省、自治区、直辖市的人民政府,省、自治区的人民政府所在地的市的人民政府,经济特区所在地的市的人民政府,经国务院批准的较大的市的人民政府,根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定的地方政府规章。根据我国法学界有代表性的权威观点,除地方性法规外,地方各级权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议,凡属规范性者,在其辖区范围内,也都属于法的渊源。[ 3 ] (P346)因此,省级人民政府的职能部门、县级人大及其常委会和县级人民政府等机关,出于行使职权、进行管理的需要,或根据宪法第99条和第107条关于地方各级人大有权依照法律规定的权限通过和发布决议以及县级以上各级人民政府有权依照法律规定的权限发布决定和命令的规定,所制定并颁发的在本机关管辖范围内适用的规范性文件,也属地方立法的范畴。

全国有关农民工的地方立法数量庞大、内容繁杂,由于时间有限,我们一时无法进行全面的分析。而且,各地有关农民工的地方立法实际上存在着较多相同之处,如果在全国范围内选取部分典型省市的立法作为考察重点,可以使问题的分析不但具有针对性,同时兼具代表性。考虑到近年来,随着在本乡和本县内乡镇企业稳定就业的农村转移劳动力比例的较大下降,以乡镇企业吸纳农业劳动力为主的农村劳动力转移模式已逐渐被以外出农民工和农村个体私营企业的非农就业方式所代替, [ 4 ]其中,农村劳动力跨省流动就业是一个重要方面。特别是20世纪90年代以来,我国农村劳动力转移呈现出从乡村向城市、从中西部地区向经济发达的东部地区流动的趋势和特征, [ 4 ]而在东部地区中,进入广东、浙江、上海、北京、福建、江苏这6个省市就业的跨省流动就业的农民工人数最为之多,占全国跨省流动就业农民工总数的比例也最为之大(参见附表1)。例如,仅广东一省每年就吸纳了全国跨省流动农村劳动力的近一半。同时考虑到立法与社会生活紧密相联,社会生活推动立法的前进,反过来立法又规范和指导着社会生活。各地人大及其常委会、政府及其相关部门为执行法律、行政法规,需要根据本行政区域的实际情况、地方性事务或具体行政管理事项,制定相应的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性法律文件。在农民工人数最为集中、社会生活实践最为活跃的地区,其相应的农民工立法一般而言也应当会较为及时和全面,并在趋势上具有一定的代表性甚至前瞻性。因此,我们对城市农民工地方立法的考察,把视线集中在广东、浙江、上海、北京、福建、江苏这6个省市的地方立法上面。

附表1: 1997～2000年中国农村劳动力跨省流动就业中六省市

输入农村劳动力的基本情况

资料来源:根据劳动保障部培训就业司、国家统计局农调队课题组:《1997 - 1998年中国农村劳动力就业及流动状况》、《1999年中国农村劳动力就业及流动状况》、《2000年中国农村劳动力就业及流动状况》有关数据整理。

需要说明的是,我们对城市农民工地方立法考察的时间范围为1984至2000年。1984年以前,我国实行严格的城乡分割的户籍制度和就业制度,国家对农民进城务工从严控制,这一时期各地立法基本上没有涉及农民工问题。直到1984年1月1日中共中央发布当年的1号文件,国家才准许农民自筹资金、自理口粮,进入城镇务工经商。作为农村劳动力流动政策变动的一个标志,表明在我国实行了近30年的限制城乡人口流动的就业管理制度开始松动。在随后的十几年里,针对农村劳动力流动就业,国家政策又陆续有了一系列变化,而在此期间,各地为贯彻执行中央政策,也相继进行了一系列立法。我们今天所看到的大量有关农民工的地方法规、规章和其他规范性法律文件,就是在这一时段出台并生效的。应该肯定,这些地方立法曾经对农村劳动力的地区交流、城乡交流和贫困地区的劳务输出发挥了积极作用,促使农村劳动力的转移和流动进入了一个较快增长的时期;但也不可否认,相当数量的地方立法包含了对外来农民工的限制、排斥甚至歧视。2000年以后,国家开始实行积极的农村劳动力流动就业政策,一方面赋予城乡统筹就业以新的具体的含义,另一方面积极推进多项配套改革,维护农民工的合法权益。随之而来,各地按照中央的政策要求,出台了一系列相关立法及政策,清理本地区对农民进城务工的不合理限制,取消对农民工的乱收费,不断改善农民进城务工的环境。本文针对“近期,要集中对涉及农民进城务工就业的不合理规定进行清理”的政策要求,旨在分析关于农民工的地方立法中存在的一些现象,探讨其中蕴含的相关问题,所以截取1984至2000年这一时段的城市农民工地方立法为对象。

二、形式归纳

在我国立法上,对于游走于城乡之间的特殊群体———农民工,一直缺乏一个统一的、法定的名称。粗略统计,各地立法中关于进城农民工的称谓多达10余种,包括流动人口、外来人口、外地人口、流入人口、外来流动人口、暂住人口、外来务工经商人口、盲流、自发迁移人口、流迁人口、暂时迁移人口、农民工、民工等等。[ 5 ]这些称谓,有的是从人口流动的角度而言的,有的是从劳动就业的角度而言的,有的是从户籍管理的角度而言的,有的只是一种形象或习惯的描述,有的则存在明显的社会歧视和偏见。我们选择6个检索词:外来、外地、暂住、流动、务工、民工,通过北大法律信息网——法规中心——中国地方法规规章库( http: / / law. chinalawin2fo. com /newlaw2002 / lar/ index. asp ) ,对广东、浙江、上海、北京、福建、江苏6省市有关农民工的地方立法进行检索。然后,在检索所获得材料的基础上进行分析。

我们从形式方面进行简单的归纳,发现有这样三种现象,值得在后文作进一步的分析和讨论:

第一,以“民工”作为检索词,搜到的相关法律文件甚为少见。但是,以其它检索词,如“外来”、“暂住”、“流动”等,却可以搜索到大量的相关法律文件(参见附表2)。诚然,农民工、外来务工人员、流动人口、暂住人口这几个概念之间存在着交叉,农民工外延最小,外来务工人员、流动人口及暂住人口可以涵盖农民工,因而其相关立法也可以适用于农民工。但是,为什么在相当一段时间里,无论是在口头、书面上,还是在政策文件、媒体报道中使用频率如此之高的“农民工”称呼,在当时的各地立法中却很少或几乎没有得到反映呢?

附表2: 1984～2000年六省市关于农民工的法律文件分类检索

第二,多数法律文件都是集中于20世纪90年代颁布的,或者说,所搜法律文件中只有极少数是某些城市于80年代颁布的(参见附表3)。以广东省为例,我们共搜集到20部相关法律文件,其中在80年代出台的只有3部,即广州市人民政府于1986年9月15日颁布《广州市临时招用外来劳动力管理规定》,广东省人民政府于1987年7月11日颁布《广东省流动人口计划生育管理办法》和1989年6月10日颁布《广东省城乡暂住人口管理办法》。这里面,究竟是什么因素促使各地在那段时间出现如此的立法共鸣现象呢?

附表3: 1984～2000年六省市关于农民工的不同时期立法基本情况。

第三,这些文件名称中基本上都包含有“管理”二字。通观所搜法律文件,可以说几乎每部都是以“管理”命名的,比如管理条例、管理办法、管理规定,或者管理暂行规定、管理实施细则,而其管理内容主要分布在户口、务工经商、计划生育、租赁房屋、卫生防疫、治安等这样几个方面(参见附表4)。显然,以我们今天的眼光来看,这个时期的地方立法普遍存有明显的“重管理轻服务”之倾向。那么在当时,为何这种地方立法倾向会得以形成,或者说,各地政府及其有关部门在出台这些法律文件时究竟是基于何种考虑呢?

附表4: 1984～2000年六省市关于农民工的立法范围分类基本情况

三、内容总结

从内容上看,尽管广东、浙江、上海、北京、福建、江苏6省市出台的有关城市农民工的地方立法各有各的不同,并且从1984到2000年这6省市有关城市农民工的地方立法各自也都有各种各样的变化,但我们仍然可以从中总结出一些共性的东西和问题:

其一,在户口管理上,各地立法均规定了暂住登记和收费制度。即要求在本地区居住较短时日的暂住人员(外来人员、流动人员)应当申报暂住户口登记;居住较长时日的暂住人员应当办理暂住证,同时,依照有关标准缴纳一定的城市增容费或暂住人口管理费等。例如,厦门市人大常委会于1998年8月4日颁布的《厦门市暂住人口登记管理规定》就要求:拟在本市暂住7日以上的暂住人员,应在到达暂住地后7日内申报暂住登记;拟在本市暂住1个月以上年满16周岁的暂住人员,应于到达暂住地后1个月内办理暂住证;暂住人员办理暂住证时,应按厦门市人民政府依照有关规定确定的标准缴纳暂住人口管理费。厦门市人民政府在1994年7月9日发布的《厦门市暂住人口登记管理规定》规定:暂住3个月以内的缴纳75元;暂住6个月以内的缴纳150元;暂住9个月以内的缴纳225元;暂住1年以内的缴纳300元。而广东、浙江、北京、上海及江苏5省市也先后在其制定的暂住人口(流动人口、外来人口)立法中做出了类似的暂住管理规定。据不完全统计,截至目前我国共有19个省、4个直辖市、28个省会城市和较大的市制定了与暂住人口管理相配套的地方性法规和地方政府规章,从整体上确立并实施了流动人口的暂住管理制度。

其二,在务工就业管理上,各地立法总体上遵循着控制与限制的思路。普遍性的做法是对城市农民工实行总量控制,“先城后乡”控制,职业、工种限制。其中比较典型的,如上海市劳动局于1995年2月13日发布《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》,将行业工种分为三类: A类为可以使用外地劳动力的行业工种,B类为调剂使用外地劳动力的行业工种, C类为不准使用外地劳动力的行业工种。不准使用外地劳动力的行业工种包括:金融和保险行业,各类管理业务员、话务员、核价员、司磅员、出租车驾驶员,各类售票检票员、保育员、电梯工、设备保修工、描绘图工、文印工,各类抄表工、库工、门卫,各类分析、检验、计量、测试工。并规定:从办法公布之日起,各企事业单位已经使用的外地劳动力属于上述行业、范围的,必须限期清退。违反通告的单位一经查实,将按有关规定予以经济处罚。而此后,该做法作为推进再就业工作的成功经验在全国产生示范效应,许多城市纷纷效仿。如杭州市人民政府于1996年9月12日发布《杭州市招用外来劳动力管理规定》,明确说明“本市对用人单位招用外来劳动力按供需状况进行总量调控”,同时要求用人单位招用外来劳动力,应遵守“先本市后外地,先城镇后农村;经调剂吸纳富余职工、下岗职工和安置国家重点工程征地劳动力后仍不能满足需要;招用本市市区常住户口劳动力后仍不能满足需要;国家、省、市政府规定应招收的劳动力”的原则,并且做出“凡适宜安置本市劳动力的行业和工种,限制招用外来劳动力;就业热门行业和工种,不得招用外来劳动力。凡限制招用外来劳动力的行业和工种,用人单位经批准招用外来劳动力的,必须同时安置本市劳动力,其安置人数的比例一般不得低于招用外来劳动力总数的20～50%”的硬性规定。

其三,在租赁房屋管理上,各地立法将其与治安管理紧密相联。6省市中针对暂住人员(外来人员、流动人员)租赁房屋制定专门规范性法律文件的,基本上都以强化租赁房屋治安管理作为本地区治安管理的一个重要方面,或者作为搞好治安管理的一个重要手段。这单单从法律文件名称上即可见一斑。例如, 1994年9月25日广东省人大常委会通过的《广东省出租屋暂住人员治安管理条例》, 1995年12月11日广州市人民政府发布的《广州市区暂住人员租赁房屋治安管理规定》,上海市人民政府于1998年9月17发布的《上海市外来流动人员租赁房屋治安管理办法》;北京市人民政府在1995年6月13日颁布《北京市外地来京人员租赁房屋管理规定》两年之后,于1997年12月31日将其更名为《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》。从内容看,这也很明显。以广州为例,其规定第3条要求:“各级人民政府必须加强对出租房屋暂住人员治安管理工作的领导。各级公安机关负责对暂住人员租赁房屋的治安管理工作。公安派出所应根据实际,建立出租屋治安管理小组,落实对出租房屋暂住人员的登记、管理制度。街(镇)、居(村)委会及治保组织,应当协助公安机关做好租赁房屋的安全防范、法制宣传教育和治安管理工作。”第4条规定:“出租屋主向暂住人员出租房屋,必须遵守《广东省城镇房屋租赁条例》,并向当地公安派出所申领《出租房屋治安管理许可证》”。第5条指出:“出租屋治安管理实行治安责任制度。按照谁出租、谁主管的原则,出租屋主(或代理人)、暂住人员均为治安责任人,必须与出租屋所在地公安派出所或其指定机构签订治安责任书,共同遵守国家的法律、法令和计划生育及城市管理的各项规定,维护社会公共秩序,严禁利用出租屋进行各种违法犯罪活动。出租屋主(出租代理人)发现暂住人员有违法犯罪行为或其它可疑情况,应及时制止或向公安机关举报。”其四,在计划生育管理上,各地立法建立了严密配套的控制体系。6省市中,不仅每个省级地区都有自己的流动人口计划生育管理法规,而且其所辖的不少大中城市也有自己的流动人口计划生育管理法规,甚至于一些小城市也制定了相关的规范性法律文件。比如,江苏省人民政府于1989年12月3日颁布了《江苏省流动人口计划生育管理暂行规定》,其后,南京市、常州市、徐州市分别于1993年、1995年、1996年制定和发布了本地区流动人口计划生育管理规定,而2002年1月1日,海门市也开始实行《海门市流动人口计划生育管理实施办法》。这些规范性法律文件的规定,应当讲是比较严密的。如南京市规定:公安、工商行政管理、劳动、交通以及其他有关部门在审批、换发暂住证、营业执照、务工许可证、营运证等证件时,要查验《南京市流入人口计划生育审验证明》,无证明的不予办理,并将审批结果通报计划生育行政管理部门;建设部门在审批外来建筑施工队伍时,要查验施工队伍负责人与户籍地乡(镇)人民政府、街道办事处签订的计划生育责任书,无责任书的,不得进入南京地区施工;卫生部门应当督促卫生医疗单位查验外来待产孕妇的生育证明,无生育证明的,医疗单位要及时通报所在地县(区)计划生育行政管理部门或乡(镇)人民政府、街道办事处;用工单位负责管理招用的流动人口的计划生育;农贸、招商、文化等各类市场管理委员会应当负责做好固定摊点经营者的计划生育管理工作;房屋出租户在办理房屋出租手续时,要与租赁的育龄人员签订计划生育合同,与所在村(居)委会签订计划生育管理合同;宾馆、招待所、旅社等在为流动人口提供住宿时,发现无计划生育证明的孕妇要及时报告。

其五,在城市治安管理上,各地立法基本上都表现出了重点防范的倾向。就全国范围来看,有关流动人口(暂住人口、外来人口)治安管理的地方性法规大体上有这样几种规定方式:一是制定专门的流动人口治安管理法规;二是在地方性治安管理法规中设立专门的流动人口治安管理章节;三是在流动人口管理法规中设立专门章节或条款;四是在一些相关的法规中设立专门条款,如房屋租赁方面的治安管理等。6省市治安管理立法主要采用一、三、四种方式。其中,以第三种方式居多,即只要涉及到流动人口(暂住人口、外来人口)的综合性管理法规,治安管理内容则必是重中之重。例如,北京市人大常委会于1995年4月14日发布《北京市外地来京务工经商人员管理条例》,虽然第3条规定“本市对务工经商人员实行规模控制,严格管理,加强服务,依法保护的方针”,但条例全文38条中仅有6条(第5条、第27条、第28条、第29条、第30条、第31条)是有关服务和保护的条款,其他则为管理机构及职责、对外来人员的管理和检查、以及法律责任等规定。第四种方式次多,即主要是在暂住人员(外来人员、流动人员)租赁房屋立法中就治安管理做出规定,特别是对出租人的治安责任、承租人的治安责任、公安派出所及其指定机构的治安责任做出十分详细的规定。第一种方式较少,在我们所搜立法中仅有福建省人大常委会于1998年8月1日颁布的《福建省流动人口治安管理条例》。该条例就流动人口治安管理的主管机关和相应机构及其职责、暂住证和暂住户口登记的申报及办理、租赁房屋治安管理的要求及责任、以及相应的处罚办法等做出了具体规定,特别是规定“对无合法身份证件,又无固定住所和正当生活来源的流动人口,由公安机关和有关部门按国家规定审查、收容、遣送”。

四、问题分析

由上述情况可以看出,广东、浙江、上海、北京、福建、江苏6省市于1984至2000年间制定的有关城市农民工的地方立法,既有一定的共性,也存在一定的问题。

为什么会产生这些共性和问题?原因是多方面的。这里我们仅从以下三个方面作一些分析:

第一,中央政策的影响。有研究表明,中央政府对农村劳动力流动就业的政策演进,大致经历了一个从最初限制流动到允许流动,从控制盲目流动到实施有序流动,直到实行城乡统筹就业即公平流动的这样一个过程。[ 6 ] (P31—37)具体考察从1984到2000年的中央政策,其从允许流动、到控制盲目流动、再到规范流动的演变情况,可以看得很清楚(参见附表5)。20世纪70年代末、80年代初,随着我国农村家庭联产承包责任制的全面推行和统分结合的双层经营体制的确立以及城市经济体制改革的起步,农村劳动力逐步得到解放,传统的计划用工制度开始被打破。自1984年开始,中央出台的一些允许、鼓励与支持农村劳动力流动的积极政策,为农民外出就业创造了条件,农民外出务工的数量和规模不断提高。80年代末、90年代初,出于加强对盲目流动控制和管理的需要,中央对农村劳动力流动政策进行了局部调整。1992年,以邓小平同志的南巡讲话为起点,中央有关农村劳动力流动的政策又发生了一些变化,即总体上承认流动、接受流动、鼓励流动,但在流动方向上提倡就地就近和小城镇间流动,在流动方式上反对无序失控的流动,并要求多部门携手采取多方面措施加以引导,实行国家宏观调控下的有序流动。

附表5: 1984～2000年关于农村劳动力流动的中央政策演变基本情况

资料来源:根据农业部农村经济研究中心宋洪远研究员《关于农村劳动力流动的政策问题分析》整理。就农民工问题中央政策与地方立法之间的关系而言,考虑到当时制定全国范围内统一立法的条件尚不成熟,中央基本上以颁布相关政策为主,地方自主立法先行的历史背景,我们认为,在1984至2000年间关于城市农民工的中央政策对地方立法具有相当的指导和推动作用。以1990年为界,对附表5中列举的中央政策文件进行统计,可以看到在20世纪的80年代和90年代这两个不同时段,中央颁布的有关农村劳动力流动的政策文件在数量上具有较大的悬殊,从1984到1989年共有7部,而从1990到2000年则计有14部。再回头看看附表3,同样也会发现,在1984到2000年间的两个不同时段, 6省市制定的有关城市农民工的地方立法数量更是相差巨大,在80年代出台的仅有7部,于90年代颁发的高达78部。联系附表5与附表3,或许可以得出这样一个判断,即在城市农民工问题上,如果中央态度不是十分积极、颁布政策文件较少,那么同时期的地方立法也会比较谨慎、活力不足;而一旦中央态度很积极、政策出台的频率较高,则此时的地方立法就会相对比较频繁、数量急剧增长。如果这一判断能够成立,那么对于有关城市农民工的地方立法“多数法律文件都是集中于20世纪90年代颁布,只有极少数是某些城市于80年代颁布”的现象,就应该不难理解了。

第二,国家立法的导向。

此处的国家立法,主要指中央国家政权机关制定的具有法的效力的规范性文件。根据我国宪法和立法法的有关规定,国家立法包括:全国人大对宪法的修改;全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他的基本法律;全国人大常委会制定和修改的除应由全国人大制定的法律以外的其他法律;全国人大常委会在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行的部分补充和修改;国务院根据宪法和法律规定,就法律规定的专门事项或全国人大及其常委会授权立法的事项制定的行政法规,发布的决定、命令;国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内就法律规定的事项制定的行政规章;中央军委根据宪法和法律,制定的军事法规,中央军委各总部、军兵种、军区,根据法律和中央军委的军事法规、决定、命令,在其权限范围内制定的军事规章。此外,根据宪法第90条关于国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定和命令有权在本部门的权限内发布命令、指示和规章的规定,国务院各职能部门出于行使职权、进行管理的需要所制定并颁发的在本机关管辖范围内适用的规范性文件,也属于国家立法的范畴。我们依旧设定同样的6个检索词:外来、外地、暂住、流动、务工、民工,通过北大法律信息网——法规中心——中国法律法规规章司法解释全库( http: / / law. chinalawinfo. com /newlaw2002 / chl/ index. asp) ,对从1984至2000年间有关城市农民工的国家立法加以检索并作整理(参见附表6)。

附表6: 1984～2000年关于农民工的国家立法检索基本情况

联系附表6和附表2,通过比较检索词中“民工”一栏,可以看到:就数量而言,国家立法中的相关法律文件只有3部,而地方立法也仅检索到6部。从名称来看,国家立法的名称分别为《关于进一步做好组织民工有序流动工作意见的通知》、《关于做好灾区农村劳动力就地安置和组织民工有序流动工作意见的通知》、《关于切实做好春运期间组织民工有序流动和灾区农村劳动力就地安置工作的紧急通知》,地方立法的名称分别为《关于做好1997年春运期间组织民工有序流动工作的通知》、《〈关于印发〈切实做好灾区劳动力就地安置和民工有序流动工作要点〉的通知〉的通知》、《〈关于加强民工有序流动监察执法工作的通知〉的通知》、《〈关于下发2000年春运期间组织民工有序流动工作安排的通知〉的通知》、《关于预早安排好春运期间企业生产和就地过节民工生活的通知》、《关于做好1999年春运和组织民工有序流动工作的通知》。在时间上, 3部国家立法分别颁布于1997年11月25日、1998年10月20日和1999年1月22日, 6部地方立法的颁布时间依次为1995年9月21日(广东)、1996年12月26日(北京)、1998年11月20日(北京)、1999年1月8日(广东)、1999年2月3日(北京)以及1999年12月29日(北京)。就颁发单位来讲,国家立法均由国务院办公厅颁布,在地方立法中,广东文件分别由广东省人民政府办公厅和深圳市人民政府办公厅出台,而北京文件则先后由北京市劳动局、北京市劳动和社会保障局发布。由此可以看出: 1984至2000年间,在制定并颁布包含“民工”两字的法律文件上,国家立法与地方立法存在着一定的对应、互动关系,它们无论是在文件数量上的接近,还是在“民工”使用上所遵循的特定语境,或者在发布时间上的相对连续和集中,以及在颁发单位方面存在的上下或部门对应等方面,都表现出了相当程度的默契。这其中,也许是国家立法导向了地方立法,或者是地方立法影响了国家立法,抑或是两者之间的相互渗透。但即使如此,面对在6省市地方立法中“以‘民工’作为检索词搜到的相关法律文件甚为少见”的现象,我们认为,此种分析也仅仅只是提供了一种解释的可能,其唯一所能向我们传达的信息,只是在思考“为什么‘农民工’称呼在当时的各地立法中很少或几乎没有得到反映”的问题时,作为诸多解析中的一个重要方面。这种国家立法与地方立法之间存有的对应、互动与默契,显然是不能被忽视的。

第三,地方(城市)利益的驱动。

从形式上看, 6省市有关城市农民工的地方立法普遍存有“重管理轻服务”的倾向,从内容上看,又表现出了明显的“重义务轻权利”的偏向。鉴于此,前文曾提及,对“这种地方立法倾向如何得以形成”、“各地政府及其有关部门在出台这些法律文件时究竟是基于何种考虑”需进一步探讨。我们认为,地方政府作为一个独立的行为主体,它有自己和自己代表的利益。在对待外来农民工问题上,各地区、尤其是城市地区所采取的这种“地方(城市)立法保护”,其作为“地方(城市)保护主义”的一种重要表现形式,归根到底也还是一个利益问题,地方(城市)利益既是其存在的直接动机,也是其追求的终极目标。

首先,从城市既得利益来看,经济利益十分重要。建国初期,中国社会整体上还处在前工业化阶段,在社会产业结构上,现代工业尚不发达,仍然是一个以传统农业为主的农业国;在社会城乡结构上,城市化水平很低,城市的建设与管理水平相当落后。为此,国家选择了优先发展工业、农村支持城市的发展战略。当时,为了阻止农民大规模向城市流动,维护城乡的计划经济秩序,同时也为了支持国家的城市化和工业化进程,中央开始陆续采取了一系列的政策和行政措施。一方面,通过实行严格的户籍管理、粮食供给、副食品与燃料供给、住宅分配、生产资料专卖、教育、就业、医疗、养老保障、劳动保护、兵役等十几项具体的制度与办法,成功地构建了统购统销的经济管理体制和人民公社的行政组织体系,实现了城市与农村之间、居民与农民之间的二元隔离。另一方面,又通过工农业产品价格“剪刀差”的形式来实现农业积累向工业领域的转移,即从农民手中低价收购,又对城市居民和企业低价销售,以此维持大工业低工资和低成本,提供不断产生超额工业利润的条件,直至大工业利税上缴的完成而集中起国家工业化的建设资金。据有关数据显示:在1953至1978年间,国家通过压低农产品价格剥夺农业积累的金额达8019. 7亿元,平均每年308. 45亿元;同期,通过抬高工业品价格剥夺农业积累的金额达1475. 24亿元,平均每年56. 74亿元;两项合计达9494. 94亿元。[ 7 ] (P75 - 76)这种长时间的“剪刀差”使城市获得了较大发展,城市居民的各种福利制度也较完善的建立起来;而乡村的发展则受到很大限制,农村居民的基本福利缺乏保障;更为重要的后果是,它导致城市与乡村的隔离加大,城乡居民之间的心理距离拉大,并使国家、尤其是城市在发展逻辑中视城市剥夺乡村为应然。而进入20世纪80年代,我国的农村和城市经济体制改革相继发动,虽然刚性的二元社会结构开始转为刚性与弹性并存,城市与农村的边界不再那么明显和不可逾越,但这种传统的二元社会结构模式及其固有的就业、医疗、教育、劳动保护、社会保障等制度并没有从根本上改变。与此同时,国家也未及时创设新的法律来确认和保障各种新兴群体的利益。并且,每一个地方政府作为一个理性的“经济人”,为了追求政府及其官员经济利益最大化,也都会极力降低经济发展的成本,低成本推进工业化、城市化。所以,当农民开始被允许进城务工并逐渐形成农民工群体时,由于社会主体间权利义务的分配仍然基于城市居民和农村居民这样一种户籍身份,城市社会也不会马上就考虑农民工的权益保障问题,相反,出于对城市居民既得利益的保护,他们往往采取了一些针对性的限制和排斥措施,从而扮演了歧视制造者的角色。比如,在上个世纪末,各地方政府在对待农民工的就业竞争时,就完全是从城市居民的利益出发,通过立法对就业工种、专业、人数、使用期限作了全方位和近乎苛刻的规定,强令用人单位优先吸纳城市居民就业,从而使歧视系统化、彻底化、公开化和制度化,并依靠政府的力量保证这种制度的实施。

其次,从城市现有利益考虑,政治利益不可忽视。从理论上讲,在中国目前的人民代表大会制度下,各级地方政府的合法性源于地方人民代表大会,所以,地方政府要想赢得本地区选民的支持,就应该积极维护本地区选民的合法利益。但是,从前面的分析中,可以看到:地方和城市政府无论是在执行中央政府的政策,还是在制定地方性法规、政策时,往往却只是考虑到本地区城市居民的利益维护,对进入本区域的外来农民工设置较多的限制和障碍,表现出明显的“本位主义”。之所以如此,一个方面的原因可能是因为就农民工的选举权来说,现行选举制度中的选民登记方式还是以户籍为基本依据的,虽然有“选民实际上已经迁居外地但是没有转出户口的,在取得原选区选民资格的证明之后,可以在现居住地的选区参加选举”的相关规定,但这大大增加了农民工投票行为的成本,他们一般很难或不能参加其所工作和居住城市的人大代表选举。所以,地方和城市政府必然会选择那些能够使其政治净收益最大化的行为。1998年6月,中共中央、国务院发布了《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》,要求各级党委、政府和有关部门必须把国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作列入重要议事日程,实行党政“一把手”负责制,并纳入政绩考核的重要内容;同时强调要继续鼓励和引导农村剩余劳动力就地就近转移,合理调控进城务工的规模。也许是由于中央政策本身在“合理调控进城务工的规模”问题表述上的模糊性,此后全国各大城市包括6省市中许多地区在贯彻执行该《通知》的过程中,都以“劳动力总量和结构分类调控”为名,通过相应的立法或政策出台了各种限制、排斥、甚至具有歧视性的针对农村劳动力进城及外来劳动力务工的规定。以北京为例,作为推进下岗职工再就业的配套措施,在连续3年发布关于允许和限制使用外地人员的行业、工种范围之后,北京市劳动和社会保障局于1999年12月1日再次发布《2000年北京市允许和限制使用外地来京人员的行业、职业及文化程度、职业技术能力》,更增加了限制使用外地来京人员的行业和职业,限制行业由过去的5个增加到8个,限制职业由过去的34个增加到103个,且这其中规定的允许使用外地人员的岗位,基本上都是城市居民不愿从事的脏、苦、累、险的行业、工种,而许多洁净、轻松、安全的职业,则属于限制使用外来人员的范围。

当然,财政压力也是一个重要因素。综观目前有关农民工问题的国家政策,我们经常看到这样一幕:一方面,执政党及其政府致力于敦促各级地方政府、城市政府及其相关的职能部门保障农民工的权益;另一方面,国家又不废除户籍身份制度,也不提供国民义务教育和社会保障的财政支持。[ 8 ]中央政府将落实农民工义务教育及社会保障等的义务、责任(财政负担)几乎都下移到了地方及城市,而在各地实践中,地方和城市政府出于避免财政负担、确保城市竞争力的需要,往往会倾向于控制开放度。

五、实践反思

无论是形式上所体现、还是具体内容中所反映出来的问题,对城市农民工地方立法的种种不足或弊端都有必要从整体上进行认识与反思。

问题之一:地方立法主体的角色定位有无偏差?

也就是说,地方立法主体在制定农民工地方性法规、规章及其他规范性文件时,究竟是作为全体社会公众的代言人,还是定位为城市居民的代言人?通过前文分析可以看出,地方和城市政府往往把自己作为城市居民的代言人,在多数情况下仅仅只是代表了城市居民的利益,他们根据户籍不同将本地区的居民区分为城市居民和外来农民工,并赋予各自不同的机会与种种不平等的待遇。尤其是,地方和城市政府及其有关部门还专门针对农民工制定特殊规定,要求对其征收诸如暂住费、暂住(流动)人口管理费、计划生育管理费、城市增容费、劳动力调节费、外地务工经商人员管理服务费、外地建筑企业管理费等。

地方和城市政府这种基于自身的错误定位而做出的立法行为是不恰当的。按照我国宪法和立法法的规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。”“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”在我国,地方立法主体不管是人大、人大常委会,还是政府及其职能部门,他们所享有的一切权力都来自于人民;他们进行立法活动,应当坚持立法为民,充分体现人民的意志,科学合理地规定公民的权利和义务,把维护最广大人民的根本利益作为根本原则,作为立法工作的出发点和落脚点,而绝不应该出现有所偏颇、厚此薄彼的情形。而所谓“人民”,不应仅指部分“人民”,而应该是“全民”,如果具体就某一个城市地区来看,则应该包括该地区所有具有本市户籍的城镇居民和不具有本市户籍的外来居民,这其中包括城市农民工。

问题之二:地方立法的价值取向是否合理?

法的价值是多元、多层次的,包括秩序、正义、公平、自由、平等、安全、效率等。立法价值取向是立法者为了实现某种目标或达到某种社会效果而进行的价值取舍和价值选择,主要有两层含义:一是立法者在制定法律时希望通过立法所达到的目的或追求的社会效果;二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。毋庸置疑,任何法律的制定都有明确的目的性,有自己的价值目标和价值取向,这既反映了立法的根本目的,也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。在我国农民工问题上,我们考察搜索到的6省市所有相关立法,发现在户口管理立法方面,几乎所有地区开篇即呼“为维护社会治安秩序”;在务工管理立法方面,也都以“为了维护劳动力市场管理秩序”为立法宗旨;在租赁房屋治安管理立法方面,则基本上均是为了“维护社会(治安)秩序”;而在计划生育管理立法方面,或是为了“有效地控制人口增长”,或是为了“控制人口数量”等。显然,在20世纪80到90年代,我国许多省市关于城市农民工的立法,全面、持续地贯穿了一个基本价值取向———秩序。

秩序,作为人类社会的政治经济文化等社会关系依一定规范、制度体系所形成的有序样态,是任何时代的立法及法律制度所追求的基本价值。一定的社会秩序构成人类生存与发展的基本条件,一个无序而混乱的社会是难以保障社会成员基本的生存条件的,更谈不上对其他价值的追求。因此,如果各地政府在针对城市农民工进行相关立法时,只是以秩序作为其所追求的价值目标之一或者首要价值目标,那么也都无可厚非。但是,情况并不是这样,各地立法都把秩序追求视为其唯一的价值取向。诚然,任何法律制度的目的价值系统都不能不具有内在的统一性,而这种统一性就集中地体现在目的价值的有序性之上,即法所追求的诸多目的价值是按照一定的位阶排列组合在一起的,当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时,高位阶的价值就会被优先考虑。[ 9 ] (P212)但是法的价值取向本身所追求的最佳状态是其价值之间的“和谐”与“兼得”,在通常情况下,我们绝不能因为价值取向的侧重而否定对其他价值的追求。在城市农民工地方立法问题上,追求秩序,绝不意味着可以对正义、公平、自由、平等、安全、效率等其他价值视而不见,更不意味着可以舍弃公平、抛开自由、藐视正义,如果一味地单纯追求管理的有序,其结果将造成更大的社会无序。关于城市农民工的地方立法,其价值取向应该具有一定的位阶性,如果要以秩序作为首要价值目标,那么也应追求多重价值之间的整体协调。

问题之三:地方立法的歧视性规定为何得以生存?

根据国际人权法的有关规定,可以将歧视理解为:基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份而作的任何区别、排斥、限制或优待,其目的或效果妨碍或否定了任何人的一切权利和自由在平等的基础上的承认、享有或行使。歧视包括三个构成要件:一是存在区别待遇,二是此种区别具有不良的效果,三是该区别的理由是被禁止的。[ 10 ] (P227)据此衡量, 6省市中就农民工所制定的许多相关立法,包括立法本身、部分内容、有关规定、某些条款等,都明显符合歧视的构成要件。既然如此,当时这些大量歧视性地方立法为何得以“生”,有的今天为何还在“存”呢?

关于“生”的问题,涉及到地方立法权限。在我国立法法颁布(2000年3月15日)以前,对地方立法主体立法权的限制主要有赖于宪法。[ 11 ]从当时的宪法规定来看,基本上是针对地方立法的横向权限(指地方立法主体在具体的立法事项上与中央立法的界限)而设,通常被称为“不相抵触原则”,其依据有二:一则,宪法第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”二则,宪法第62条第3项确定的全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,以及宪法第67条第2项确定的全国人民代表大会常务委员会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。同时,在地方立法的纵向权限(指地方立法主体在同一事项的立法深度和立法层次上与中央立法主体之间的界限)上,则遵循着“中央立法具体化原则”和“地方立法先行原则”。前者是指地方立法只能就中央立法的事项具体化,即在中央立法的基础上制定不同层次的相应法律规范;后者是指应当由中央进行立法的事项,由于中央进行立法的条件尚不成熟,地方在一定的条件下可以先行立法。具体就城市农民工立法来看,当时由于全国范围的统一立法条件尚不成熟(严格地讲,只有《流动人口计划生育管理办法》、《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》这两部真正意义上的国家统一立法,分别由国家计生委和国家劳动部于1991年12月26日、1994年11月17日颁布) ,国家选择了一条“中央政策指导、地方立法先行”的立法思路。此举固然可以发挥地方的积极性,但是缺点也比较明显。各地往往会在中央没有规定的地方抢先立法,而不论这样的立法是否违反了上位法(因为根据不相抵触原则,下位法只要与上位法不冲突即属合法,而当时根本上就没有相关的上位法) ;也不论是否侵犯了公民的基本权利(因为直到立法法出台以后,才正式确立了“法律保留原则”,即涉及国家重要问题及公民基本权利,如对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等,只能制定法律)。所以在1984至2000年间,许多带有歧视农民工规定的地方性法规、规章及其他规范性文件得以出台,并披上了“合法”的外衣。

而“存”的问题,则需要联系宪法分析。我国宪法第33条规定,“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”、“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。那么应该可以认为,各地关于城市农民工的歧视性规定由于违反了我国宪法规定的平等原则,因而从一开始就违宪而不具有合法性。但现实是,这些违宪的地方立法不仅生效了,并且有的至今还在继续有效,实实在在地损害了广大农民工的权益。这是为何呢?因为宪法作为一个权利宣言,其有效实施还有赖于相关制度作保障。正如有学者所言:“宪法权利的实效性,并非取决于权利的宪法规定本身,而是取决于对其实际的保障。”[ 12 ] (P94)为加强对公民基本权利的保护,世界许多国家采取了相应措施,从比较宪法的角度看,主要有

两种不同保障模式:一是绝对保障模式,在这种模式之下,对

宪法所规定的基本权利,其他法规不能加以任意限制或规定例外情形,并建立起具有实效性的违宪审查制度来对相关法律规定是否违宪进行司法审查;二是相对保障模式,即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效的限制或客观上存在这种可能性的方式。在我国,由于不存在司法机关对法规范的违宪审查制度,并且宪法本身也被认为不具有直接的司法适用效力,所以对宪法权利的保障采取权利相对保障模式,即将宪法权利交给普通法律去具体界定和保障。由于宪法规范相当简约、抽象,公民实际能否享有这些法定的基本权利,往往依赖于相关部门具体法律甚至是一些地方规范性文件的具体规定。所以,从应然层面和法定层面,农民工作为国家公民应平等享有宪法所确认的参加管理国家、社会的政治权利和劳动、受教育、社会保障等经济、社会文化权利,但在我国二元社会条件下,这些权利被诸多违宪的地方性法规、规章和其他一些规范性文件“合法”地剥夺掉了。

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