在城乡二元体制下,村庄呈现户籍、居住地和职业三位一体的局面,由此,只要明确了某人户籍,就可以认定其选民资格,也可以对其进行选民登记。原村委会组织法关于选民登记就沿袭了以上思路。随着城乡二元隔离逐渐松动和农村市场经济的发展,我国农村人口流动的幅度和频率大大提高,村庄户籍、居住地和职业三位一体的局面趋于解体。为适应新的变化,新村委会组织法在选民登记时考虑了户籍与居住地分离的情形,并且有条件赋予户籍不在本村的居民取得本村村民资格的具体条件,但是,仍然无法克服以户籍为准进行选民登记固有的缺陷。我们认为,以居住地为标准进行选民登记是以后的发展方向。其基础和条件是:村委会与村集体经济组织分离,村庄由生产共同性向生活共同体转变;农户土地承包经营权物权化,促使城乡劳动力自由流动。
村委会选举中的选民登记,是指村民选举委员会按照有关法律法规的规定,对在本次本村村委会选举中哪些村民具有选民资格进行认定的活动和对全村具有选民资格的村民进行人数统计的工作[1]。按照现有的法律规定,某人被村民选举委员会确定选民,必须具备以下三个要件:年龄条件、政治条件、村民资格。在年龄认定方面,判断某一村民是否年满18周岁,其出生日期一般以最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见(试行)》第1条规定为准,即“公民出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。”在政治条件方面,以某人没有被剥夺政治权利为标准。相对于年龄条件、政治条件,某人是否具备村民资格是其具备选民资格的关键,因此,对某人进行选民登记的实质是对其是否具备村民资格的认定。
关于对“村民”界定方面,按照通常的理解和权威的看法,“所谓村民是指具有我国国籍,长期在农村一定区域内居住和工作的农民”[2]174,“泛指具有农业户籍的中华人民共和国公民,与城市居民相对应。是相对于居民的纯户籍概念”[3]。也就是说,村民具有户籍、地域和职业特征,即其户口为农业户口、居住在农村、职业为农民。“本村村民是指居住在本村、户籍也在本村并与本村发生土地所有关系的自然人”[2]175,是“地域性户籍概念。专指具有农业户籍、生活在某一村庄,并与该村庄集体财务有密切联系的中华人民共和国公民”[3],“判断一个人是否为本村村民,主要看两个条件:一是居住关系,二是土地所有关系。居住关系是构成本村村民资格的重要因素,但不是决定因素,起决定作用的是土地所有关系”[2]175。按照这种理解,本村村民包含三个层面的意思,即户籍在本村、居住在本村且与本村发生土地所有关系[4]。
(二)原村委会组织法的规定:以户籍为标准认定选民资格。
由于在村委会选举推行之初,我国户籍制度改革刚刚开始,人口迁移现象尚不突出,本村村民一般是指户籍在本村、居住在本村且与本村发生土地所有关系的村民。其中,户籍是村民身份的表征,某人具有本村户籍就表明他是本村集体组织成员。在农村,绝大多数土地归村集体所有,村民是村集体经济组织的成员,享有村集体土地承包经营权。由于在大多数村庄,没有单独存在的村集体经济组织,村委会与村集体经济组织合二为一,这就使得村民资格成员权与村集体经济组织成员权合二为一,只有具有本村户籍的村民才享有本村土地承包经营权,二者之间是高度重叠、紧密相连、共生互动的。在城乡二元分割体制下,村民除了就业、升学外较少流动,村民主要以务农为主,这就加大了村民对村集体经济组织及土地的依赖,村庄呈现户籍、居住和职业三位一体的局面,广大农村人、户籍和土地合一。由此,只要明确了某人户籍,就可以认定其选民资格,也可以对其进行选民登记。原村委会组织法对选民的认定就是沿袭以上思路。其中第12条规定: “年满18周岁的村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外。”依照该法的规定,只要某人具有本村户籍,他当然是本村村民,当然要对其进行选民登记。随着城乡二元隔离逐渐松动和农村市场经济的发展,我国农村人口流动的幅度和频率大大提高,许多村民外出打工、经商、居住,或者户籍不在本村的居民在本村生产、生活,出现村民户籍与实际居住地不一的情形,村庄户籍、居住地和职业三位一体的局面趋于解体。为适应新的变化,各省、直辖市、自治区法规中对以上两类人的选民资格认定上作出了明确、具体的规定。但是,由于地区间经济发展的不平衡及各地现实利益的考虑,在对这两类人选民资格认定中各地规定又各不相同,最为突出的问题是由于各省规定不能衔接,导致实践中有些省的外出村民选举权无法得以实现[1]。
(三)新村委会组织法的规定:考虑了户籍与居住地分离的情形。
为保证每一个村民充分行使选举权,新村委会组织法第13条规定: “年满18周岁的村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外。村民委员会选举前,应当对下列参加选举的村民进行登记:(一)户籍在本村并且在本村居住的村民; (二)户籍在本村,不在本村居住,本人表示参加选举的村民;(三)户籍不在本村,在本村居住一年以上,本人申请参加选举,并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。”
二、新村委会组织法关于以户籍为标准进行选民登记的规定:进步及限度
(一)进步:有条件赋予户籍与居住地不一的居民在本村具有选民资格。
新村委会组织法第13条考虑了村民户籍与居住地分离的情形,规定户籍在本村,外出打工、经商、居住的村民,以及户籍不在本村,在本村生产、生活的居民这两类人在本村可以登记为选民,并规定户籍不在本村,在本村生产、生活的居民取得本村村民资格的条件。该条关于户籍不在本村的居民在一定条件下可以登记为选民的规定,相对于有的省否认户籍不在本村的居民不具有在本村选民资格的规定,无疑是个巨大的进步[1]。它在肯定户籍不在本村的居民对本村经济发展的贡献基础上,进而在本村政治资源上对户籍不在本村的居民放开。但是,由于该法依然局限于以户籍为准进行选民登记,加之各地基于现实利益的考虑,户籍不在本村的居民要获得在本村村民资格,要在本村行使的选举权这项法定的权利向现实的权利转化还有存在较大的困难。
(二)限度:现有法律规定无法克服以户籍为准进行选民登记固有的缺陷。
1.规定只要拥有本村户籍就可以进行选民登记易导致选举中的不公正。村委会是村民自治权力机构的执行机构,它执掌着村庄公共权力,对村民民主权利的实现及村民自治深入发展起到至关重要的作用。新村委会组织法规定村委会的产生必须由村民直接选举产生,立法者希望通过广大村民选举产生的村委会能够有较强的民意基础,保证广大村民的利益能够得以充分实现。新村委会组织法第13条第2款对外出村民在本村享有选举权的规定也是基于这一考虑作出的制度安排。遗憾的是,大量村民长期外出,他们有的一年或者数年不回乡,他们对村庄公共事务和公益事业关切不大,对村委会候选人的人品状况和工作能力不甚了解,他们对村委会选举抱着无所谓的态度。如果村委会选举时恰逢他们回村,他们在选举时可能会随意填写选票,或者把自己的投票权作为谋取个人利益的工具。按照“一人一票”的法律规定,他们与居住在本村的村民选票价值、效力相等,当大多外出选民仅仅将选票作为自己可得利益交换的筹码时候,当选的村委会就不能代表居住在本村村民的愿望,村委会的产生缺乏民意基础可能会遭遇信任危机,这不利于村民自治的健康发展。通常情况下,出于成本的考虑,大多数外出村民不会特地返乡参加村委会选举,他们通常采取委托投票的方式。有可能他们在委托投票的时候把自己要选举谁当选为村委会成员的意愿告之给受托人,但是新村委会组织法第15条规定选举时候采用无记名投票和秘密投票原则,受托人代为投票时候不受任何监督,有可能受托人会违背委托人真实意思表示。更有甚者,大多数外出村民在对谁当选村委会成员无所谓心理支配下,他们对选举谁没有明确意向,干脆要受托人在投票现场灵活处理,这就出现受托人代表外出村民行使选举权的情况。由于村民选举权是村民享有的一项神圣且与人身不可分割的政治性权利,不能委托与转让,一旦出现村民选举权由他人代为行使的情形,选举的公平性与公正性将受到质疑。
2.户籍不在本村的居民要获得本村村民资格有诸多困难。首先,新村委会组织法第24条规定必须经村民会议讨论决定的事项未涉及户籍不在本村的居民获得本村村民资格这一事项。由此我们可以得出这样的结论,对户籍不在本村的居民获得本村村民资格这一事项,相对于新村委会组织法明确规定应由村民会议决定的事项,如本村享受误工补贴的人数及补贴标准、从村集体经济所得收益的使用、宅基地的使用方案等事项就显得不那么重要了。由于客观上难以召开和主观上不愿召开两个方面,加之很多地方的许多村民不是很愿意把很多时间、精力花费在与他们个人和家庭现实经济利益关系不大的村民会议上,导致村民会议难于召开和很少召开的问题一直存在[5]。对于法律明文规定必须由村民会议决定的重要的事项都很难启动村民会议的召开,更何况没有明确列入村民会议应当讨论的事项,实践中广大村民不愿意为户籍不在本村的居民获得本村村民资格特地召开村民会议应为常态,这就导致事实上户籍不在本村的居民获得本村村民资格是难以实现的理想。
其次,即使召开村民会议表决户籍不在本村的居民获得本村村民资格的事项,村民会议“双过半”议事规则对于这一事项的表决是极不公平。新村委会组织法第22条规定: “召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数,或者本村三分之二以上的户的代表参加,村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。”这是对经村民会议表决通过事项的“双过半”规定。同时,对于村委会成员当选,新村委会组织法第15条第2款规定: “选举村民委员会,有登记参加选举权村民过半数投票,选举有效;候选人获得参加投票的村民过半数的选票,始得当选。”这是对村委会成员当选的“双过半”要求。表面上看这两个“双过半”是一样的,事实上两个“双过半”要求对与会人员人数的要求是大相径庭。在村委会选举中,投票选举村委会时应当召开选举大会,由于绝大多数省、市、自治区规定可以设置流动投票点,可以委托投票,因此参加选举大会的选民有可能未过半数,但是有登记参加选举的村民过半数投票,选举仍然有效。这就是说,在村委会选举中,参加选举大会的人数很可以没有达到村民会议法定人数的要求,但整个选举仍然可能是合法有效的[5]。由此可知,户籍不在本村的居民获得本村村民资格,先要经过村民会议的“双过半”,而村民会议的“双过半”的规定比村委会成员当选的“双过半”规定在与会村民的人数的要求上更为严格,这就出现了户籍不在本村的居民要获得本村村民资格条件比当选为村委会成员条件要求更为苛刻的悖论,这也是对户籍不在本村的居民获得本村村民资格的歧视性规定。
最后,村民会议或者村民代表会议对户籍不在本村的居民要获得本村村民资格很难作出公平决议。由于我国农村实行集体经济制度,村庄的集体财产属于全体村民所有,农村集体所有财产的分配仍然是以具有集体所有者成员身份的村民家庭人口为依据的,因此,村民的任何迁出迁入、村民家庭人口的任何增减,都会影响到包括耕地、山林、水面以及其他所有集体资产利益的再分配,这种再分配对于村民的利益关系重大,所以村集体在财富的分配上具有封闭性。现在大多数村村集体经济组织已不复存在,依照新村委会组织法第8条规定: “村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。”因此,在对户籍不在本村的居民要获得本村村民资格问题上,村民会议或者村民代表会议会有以下顾虑:大多数本村村民不愿意户籍不在本村的居民获得本村村民资格,他们担心户籍不在本村的居民在政治上权利得到认可后,户籍不在本村的居民进而会在经济利益上要求与本村村民同等的待遇。此外,本村村民担心户籍不在本村的居民参加村委会选举,从而避免一旦外来人口当选后在财富分配上可能出现的政策调整[6]。村民会议或者村民代表会议本身就是利益各方博弈的一个场所,在遵循“双过半”的议事规则的情况下,极有可能出现“多数人暴政”而作出对户籍不在本村的居民不公正的决议。
随着城乡二元结构逐步瓦解,城乡一体化建设力度加大,农村已经进入深度变革与快速发展的新时期,在农村人口流动、农村地权变动、农村多种所有制经济并存等因素作用下,村庄已有的户籍、居住和职业三位一体的局面趋于解体,以户籍为准进行选民登记的做法遭到以下的冲击。
(一)以户籍为标准进行选民登记与村庄日趋开放治理模式相冲突。
农村人口流动主要表现为本村村民向外流动或迁移的,也包括外来人口向村庄流动或迁移。现阶段,本村村民向外流动或迁移主要由经济不发达农村流向城市或发达地区农村,他们长年在外地生活、居住,与村庄公共事务无太大关联,基于时间、回村参加选举成本等因素考虑,村委会选举时他们一般不会特地回村参加选举,以户籍为标准登记选民可能会导致选举中选民流失。近几年来,随着城乡社会流动性加快,大量外来人员因经营土地、就业、退休返乡等原因到村庄生活与居住,他们在村庄基础设施建设、计划生育、社会治安等方面履行与本村村民同等的义务,他们要求参与到村庄公共管理中,希望获得选民资格甚至当选为村委会成员。然而,折晓叶指出,在村集体经济发达的东南地区农村,村籍制度是经济发达地区村庄工业化过程中出现的一种独特现象,是单个村庄超前发展,与其他村庄之间形成巨大差别后进行自我保护和加强利益控制的一种制度,也是巩固地缘关系的制度化形式。作为一种社区身分,它仍以户籍为其基础。不仅如此,这套制度实际上已经演变成一种与工资、福利、就业、教育等相关联的制度综合体系,拥有村籍,就具有了优先选择职业,享受村民福利、补贴或集体分配,以及在村内批地建房办厂、入股投资分红等权利[7]。以户籍为标准登记选民的做法使得外来人口无法参与村庄政治,村庄可持续发展所需人才无法得到充分供给,村民自治持久发展缺乏生命力。此外,随着外来人口的激增,村委会对村庄公共管理与公共服务范围进一步扩展,将外来人口纳入村庄治理范围之内,实现外来人口与本村村民融合性相处成为村委会首要任务,以户籍为标准进行选民登记这一封闭性的做法与村庄日趋开放治理模式相冲突。
(二)以户籍为标准进行选民登记不适应新型村治的需求。
随着农村人口的流动加剧,这就面临流动人口原有土地保留与处置的问题,这就为农村土地使用权的流转提供契机。1988年《宪法》修正案对第10条第4款规定: “土地使用权可以依照法律规定转让”,在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。土地第二轮承包后,我国农村土地承包经营权的流动逐渐松动。1994年12月,国务院批转的农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》规定: “在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下,经发方同意,允许承包方在承包期内,对承包标的依法转包、转让、互换、入股,其合法权益受到法律保护,但严禁擅自将耕地转为非耕地。”1995年颁布的《担保法》第34、36条明确规定: “抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩、荒丘等‘四荒’地的土地使用权可以抵押。”“以乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”以上法律、法规的规定,使农村土地流转方式由单一的转包方式发展到转包、转让、互换、入股、抵押、继承等多种方式并存。2002年《农地承包法》取消了发包方对土地承包经营权流转的不合理限制,明确规定承包方可以将土地使用权依法采取转包、出租、互换、转让、抵押、入股等方式流转。党的十七届三中全会指出: “允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。”实践中,农民以多种形式(转包、出租、转让、互换、股份合作等)流转土地承包经营权合法化,打破地界、户界界限的土地规模经营成为我国农地流转的发展方向。传统村治“户籍—土地”关系被彻底打破,村民自治治理空间被拓展,以户籍为标准进行选民登记不适应新型村治的需求。
(三)以户籍为标准进行选民登记限制城乡劳动力自由流动。
随着家庭联产承包责任制的推行和农村市场经济发展,农村经济结构由单纯农业生产向农林牧渔综合经营转变,农村经济所有制由单一集体经济向多种所有制经济转变,个体经济、私营经济、股份制、集体经济等多元经济并存。非集体经济的崛起淡化了村民对村集体经济的依赖,村民开始加入多种经济形式组织中,村民外出开工、经商、创业日益频繁,村民的身份突破传统农民身份日益多元化。然而,国家通过户籍制度,把公民分割成鸿沟分明的市民与农民的两大部分,城乡居民之间在居住、就业、社保、教育、医疗、税收等方面的二元制度依然存在,户籍制度成为维系二元经济社会结构的基石。根据社会学家威廉·奥格本的理论,在社会变迁中,社会观念、社会价值准则和意识变迁是最为滞后的,它不仅滞后于物质文化变迁,而且滞后于社会制度变迁[8]。李强通过在分析农民工对户籍制度变迁的反应过程中得出以下结论:户籍制度仍然是中国最主要的制度结构,它在总体上改变了一般自由市场经济下劳动力流动的通常规律。户籍在计划经济时代形成了严格的“铁律”,这样就在广大人群中建立起一种长久的“生活预期”或“生活目标”,这种“心理定位”的现象一旦出现,几代人都无法改变[9]。对于绝大多数外出务工、经商的农民而言,由于户籍制度的存在,他们在心理上把自己定位于目前居住地的“过客”,他们无法产生对目前居住地的认同感和归属感。以户籍为标准进行选民登记的规定无疑加剧城乡二元分割,加深城乡居民之间鸿沟,不利于城乡之间劳动力要素的流动与配置,进而影响城乡一体化的进程。
既然新村委会组织法以户籍为标准进行选民登记的规定无法克服村民资格认定中封闭性、局限性的缺陷,为保障村民在村民自治中充分的行使选举权,我们认为,以居住地为标准进行选民登记应该是以后发展方向。并且,国家一直也在为此做出相应的努力。
(一)地方选举中选民资格适用居住期限标准是许多国家的通行做法。
我国一些法律也有类似规定。《民法通则》第十五条规定: “公民以他的户籍所在地的居住地为住所。经常居住地与住所地不一致的,经常居住地视为住所。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第九条规定: “公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。”以及最高人民法院关于公民的住所地的认定等。此虽为私法之规定,但对于作为公法的选举法仍有借鉴意义。
(二)城乡户籍制度的壁垒逐步松动,对外来人口由暂住证管理向居住证管理转变。
我国《宪法》第111条规定: “城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。”这里面虽有“村民委员会”的概念,但没有单纯的“村民”的概念只有“居民”的概念。《宪法》的规定表明,居住在农村的农民和居住在城市的市民只是居住地不同,他们的法律身份都是我国的居民。为消除户籍制度导致城乡二元分割和隔离,2001年九届全国人大第四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》指出,要“消除城镇化的体制和政策障碍”,“改革城镇户籍制度,形成城乡人口有序流动的机制”。同年10月1日,国务院批准公安部《关于推进小城镇户籍管理制度改革的意见》开始实施,中国2万多个小城镇中有固定住所和合法收入的外来人口均可办理小城镇户口登记。在2009年底中央经济工作会议上,胡锦涛总书记指出: “要把解决符合条件的农业转移人口逐步在城镇就业和落户作为推进城镇化的任务。要放宽中小城市和城镇户籍限制,积极推进保障性住房制度改革,吸纳有条件的农民工特别是新生代农民工转化为城镇居民。”在2010年政府工作报告中,温家宝总理强调: “推进户籍制度改革,放宽中小城市和小城镇落户条件,有计划、有步骤地解决好农民工在城镇的就业和生活问题,逐步实现农民工在劳动报酬、子女就学、公共卫生、住房租购以及社会保障方面与城镇居民享有同等待遇。”近年来,北京、上海、江苏、浙江、广东、福建、山东、吉林、河南、湖南、四川等地的户籍制度改革,都开始启动。主要表现为以下几种具体的做法:统筹城乡户籍制度,建立了退地补偿机制,对退出宅基地使用权及农房给予一次性补偿和购房补助,对承包地按流转权进行补偿时保留预期征地补差权利,对林地保留承包期内的使用权,避免把转户农民推向无地、无房、无业的“三无”行列[10];加快推进与统一户籍制度相关的配套改革,赋予进城农民工与城镇居民相等的就业、子女入学、培训、住房、社会保障等国民待遇[11];改革暂住证制度,实现对流动人口由暂住证管理向居住证管理转变,保证领取居住证的流动人口与当地居住居民在纳税等方面履行同等义务的同时,享有同等待遇[12]。通过户籍制度改革,恢复其户籍登记的本来面目,把依附在户籍制度上的各种不合理的制度规定全部剥离出去,取消城乡间的种种不平等待遇,实现城乡居民平等地拥有财产、教育、就业、社会保障、社会福利和个人发展等各方面的权利,使农民拥有与城市居民平等的发展机会和享受同等的公共服务水平,享有在居住地行使民主选举和被选举权利。
(一)村委会与村集体经济组织分离,村庄由生产共同性向生活共同体转变。
村委会与村集体经济组织分离,村委会经济管理职能与公共服务职能也随之分离,村委会职能主要为村庄所有居民提供公共管理和公共服务。由于获得本村村民资格、参加村庄政治活动纯属公益行为,户籍不在本村的居民要获得本村村民资格不会遭到户籍在本村村民阻扰,这为以居住地为准进行选民登记实现提供前提。
首先,村民资格成员权与村集体经济组织成员权分离为村委会与村集体经济组织分离提供可能。早在20世纪80年代,一些地方为了稳定土地承包关系,保护承包者预期利益,实行“增人不增田,减人不减田”,进而转化为第二轮土地承包中实行的三十年不变的政策。为保障农民享有长期土地承包经营权,党的十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出: “赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”鉴于农村人口流动频繁,有的地方对现有集体经济组织和村集体土地实行股份制改造,按照农户人口并结合对集体的贡献,将所有集体资产折合的股份一次分配到户到人,今后不再随村内及各户人口变动增减并允许继承,允许村民的股份可以继承但不能转让给他人。这就出现村民资格成员权与村集体经济组织成员权分离的两种情形:基于出生、婚嫁等原因的村庄新增村民具有本村户籍,有权参与村庄公共事务管理,但是因为他不是本村村集体组织成员,不享有村集体资产收益权、村福利分配权;吉林、河南、重庆、安徽省(市)为了吸引人才到农村创业,还规定具有大专学历和中等专业技术职称及农村需要的各类人才,均可以参加村委会选举,他们不是村集体经济成员,但是他们是本村村民,与本村其他村民一样享有选举权与被选举权。既然村民资格成员权与村集体经济组织成员权分离,那么村委会也可以与村集体经济组织分离。
其次,农村多种经济成分并存,促使村庄由生产共同性向生活共同体转变。随着农村经济所有制由单一集体经济向多种所有制经济转变,个体经济、私营经济、股份制、集体经济等多元经济在村庄并存,从事多种经营、多种职业的人们的生活聚在村庄。这就需要村庄能够容纳社区多种经济和经营形式,要求“村社分离”即村社区组织与经济组织的适当分离,从传统生产共同体或经济共同体向社会生活共同体转变,强化其社会管理和社会服务功能[13]。
(二)农户土地承包经营权物权化,促使城乡劳动力自由流动。
当前,农户对其承包经营的土地不享有完成的物权,主要表现为以下几点:农户没有拥有长久的土地承包经营权,他们承包经营的土地在某些情况下被“合法的剥夺”[14]。在对承包经营的土地没有稳定预期情况下,土地流转的市场价值无法得以充分确认。在承包经营土地无权抵押情况下,承包经营的土地不能完全流转,农户承包经营土地的融资功能无法得以实现;承包经营的土地流转价格较低,承包经营土地所蕴含的市场价值和所承载的社会保障功能没有得到充分体现。以上情况表明,由于农村土地承包经营权尚未物权化,农户对其承包经营土地的占有、使用、收益、处分权利不能得以充分实现和行使,农民丧失对其承包经营土地流转的积极性,这将制约农村土地供求市场的充分发育,进而会制约农民自由流动。现阶段,只有农户承包经营权土地得以充分配置与实现,农民才能自由在城乡、村与村之间迁移与居住,以居住地为准进行选民登记才能得以真正实现。
首先,确保农户对土地长期甚至永久的承包权。《农村土地承包法》对农村土地承包经营权的调整的前提、程序作出严格的限定,避免农户土地承包经营权不被“合法的剥夺”,该法第26条规定: “承包期内,发包方不得收回承包地。”第27条规定: “承包期内,发包方不得调整承包地。承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”但是,以上的规定依然为农户土地承包经营土地被调整留了可操作的空间,为确保农户对土地长期甚至永久的承包权,我们认为,对于农户因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形需要土地的,不能采取调整农户土地承包经营权的方式,应当从集体预留的机动地、新开垦的土地及集体购置的土地中进行调剂[15]。
其次,将通过家庭承包取得土地抵押权赋予农户。《农村土地承包法》第32条规定: “通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”这表明,对通过家庭承包取得的土地承包经营权,未规定抵押流转的方式。笔者认为,由于《农村土地承包法》规定通过家庭承包取得的土地承包经营权在一定条件下可以转让,而土地抵押权的预期法律后果是土地使用权的移转(即转让),因此原则上凡是法律允许转让的土地使用权都可以设定抵押[16]。因此,农户在一定条件下可以对通过家庭承包取得的土地承包经营权设立抵押。最后,农户土地承包经营权的流转应当市场化。在城乡二元分割体制下,城市发展以获得城乡土地的价格差距及农产品价格剪刀差为前提,农地流转的价格只获得了土地作为生产要素的部分资源性价值,土地的级差地租远远没有在土地流转的对价中反映出来[17]。同时,作为必不可少的生产资料,土地是农民最基本的生存依靠,负有生活、就业、养老三重社会保障的功能。然而,农户转让土地承包经营权时,土地所承载的社会保障功能的货币化未能得以实现[18]。因此,需要对土地流转的价格进行市场化评估,使土地的投资与社会保障双重功能的价值得以实现。
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