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    “立法质保”的中国经验(代序)
2012年05月03日 | 作者:王勇 | 来源:作者赐稿 | 【打印】【关闭

地方立法质量跟踪评估——作为一种具有中国特色的立法质量保障或自我更新机制,近年来已开始出现在中国的立法实践中,并在各地方人大的积极探索中已取得了重要的共识,积累了宝贵的经验。摆在读者面前的,由尔昕教授等人合作完成的《地方立法质量跟踪评估制度研究》这部著作便是对这一“中国经验”的及时而全面的总结。

尽管国外也有某种形式的立法质量保障机制即“立法后评估”,但是,与中国的立法后评估即地方立法质量跟踪评估在性质上和功能上完全不同。“镶嵌”于当代中国政法体制中的立法后评估有其特定的属性和独有的功能。“再制度化”(re-constitutionalization)就是其特定的属性之一。在中国,不论是所谓执行性地方立法,还是创制性地方立法,相对于中央立法而言,基本上都属于再制度化的范畴。众所周知,中国是一个发展不平衡的大国,存在相当程度的地区差异、城乡差异和社会阶层差异等国情因素和特点,这决定了中央层面的立法只能是总纲式的、统领全局性的和原则性的,要达到操作化的目标还有一定的距离,因此,中央立法只是(也必需)完成了某种“初级制度化”的使命,这就在客观上(也有必要)为地方立法预留了空间。这时候,地方立法的主要任务就是完成对中央立法的“再制度化”。不具有开放秉性的制度化的代价之一是制度的“内卷化”——一项制度设计越复杂、越精巧,就越容易疆化并最终导致立法者“作茧自缚”,以及制度的“异化”。再制度化是制度的自我更新,也是制度“保质”的根本所在。

再制度化并不是一次性完成的,而是在一个循环往返的动态的反应—回馈系统中完成的,在这个动态系统中,再制度化即地方法性立法已经或正在将自身发展成为当代中国立法即制度化环节中的某种特有的“试错机制”——反复实验下的地方性制度创新。由此,当代中国的地方性立法便具有了某种独有的功能和意涵——这就是在一定程度上充当中央立法的“试错先锋”的角色。其实,在中国这样一个单一制的国家里,在民主集中制的政体之下,在“一元两级多层次”的立法体制之下,地方性立法与中央立法之间的良性互动关系如何定位,一直是困扰中国宪政进程的一个重大问题。因此,当作为再制度化的地方法性立法的定位及其属性越来越明晰时,当其“试错性机制”这一重要的功能逐渐确立之后,中国特色的立法体制就获得了其实质性的内容,或许,这本身就是“锻铸”中国立法体制的一次机会。试错是克服立法者知识和信息不足的一个必要措施。实践证明,在中央集权国家,相对于中央立法或正式制度,在由地方立法或非正式制度担当“试错先锋”的情形之下,试错成本是最小的。这已经成为一个“中国经验”。

 

于是,当地方性立法的角色定位真正明朗之后,立法后评估这一不可或缺的环节就应运而生了。从中央立法到地方立法,即从初级制度化到再制度化,这仅仅是完成了制度化的第一个环节,接下来,再制度化即地方性立法还要对初级制度化即中央立法作出回馈,因此,对再制度化的“质量”和实效就要进行检验和评估,这就是立法后评估(见图示)。缺失立法后评估环节的再制度化是不可想象的,因为那样的再制度化极有可能会演变为拓展部门利益和攫取地方利益的手段和“招牌”。立法后评估乃是保证中央立法(主要包括宪法和法律)的主导性和权威性,并同时调动地方立法积极性的关键环节之一。当然,从中观层面即地方立法本身的角度看,这个评估反馈的动态环路也是存在的,因为,地方立法本身也有一个从制度化到再制度化的这样一个循环往复的过程。在中国,制度化与再制度化之间的这一动态循环的立法环路是在国家权力机关——全国人大和各级地方人大主导下完成的。

严格来讲,在国外,尤其是英美法系国家,尽管也存在一些所谓的立法前评估——诸如美国政府对拟出台法规的费用—收益分析(cost-benefit analysis,简称CBA),以及立法后评估,但是,实质性的立法质量评估即立法质量保障的任务主要是经由立法与司法及其背后的多元利益团体之间的制衡、博弈和妥协来完成的;国会之所以要进行立法前评估,其主要顾虑之一其实在于防范司法机关的“用脚投票”行为,以及,回避最高司法机关的“达摩克利斯之剑”——违宪审查,显然,国会在立法前的谨慎和成本考量当属情理之中。

因此,从这个意义上讲,或者从整个中国立法的评估—反馈的动态环路来看,中国的立法后评估,其实也就是立法前评估,换言之,地方性立法的立法后评估,也就是下一轮中央立法(“立、改、废”)的立法前评估。中国的立法即制度化的职能是在国家权力机关的主导下完成的,司法者是典型的“执法者”而不是“立法者”,“严格规则主义”的司法职能是其应有的宪政定位。给司法者和公民提供更多更好的“操作性规则”而不是原则性指导,似乎是中国立法者的应有职责,因此,中国的司法者更像是韦伯意义上的“自动售货机”,能动式司法的主要目的是为了解决纠纷,而不是创制规则。最高人民法院试行的“案例指导制度”,在性质上并不属于“判例法制度”。

 

不要以为经由立法与司法的博弈制衡就能实现最好的“立法质保”,这样的判断在中国的地方立法质量跟踪评估出现以前,也许是有一定道理的,因为那时,中国的立法质保基本上是缺失的。在美国,经由立法与司法的博弈制衡来不断实现制度的自我更新,有利于提升成文法的形式上的质量——逻辑自洽,也有利于保障成文法的实质内容的“品质”——“主权在民”。当然,这样的立法质量保障机制,并不是理性设计和建构的结果,而是在不断的探索中生发出来的,就像美国的违宪审查制度是经由1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案所“锻铸”的一样。关键在于探索出一种适合于国情的立法质量保障机制。如果说美国的立法质量是经由立法和司法的制衡、联邦和各州的分权来保障的话,那么,在中国,则是经由地方立法质量跟踪评估这一“中介机制”来打通中央立法(制度化)与地方立法(再制度化)之间的“经脉联系”而得以实现的。这是在民主集中制的政体之下保障立法质量的一个必由之路。

现代社会是一个“日新月异”的社会,也是一个不确定性因素和各种风险开始激增的社会,因此,法律将更多是以社会变迁的“反应装置”而出现,“与时俱进”曾经作为法律的一个“不良品质”也逐渐开始淡化,制度化与再制度化之间的高效、良性互动比以往任何时候都显得重要。因此,地方立法质量跟踪评估在中国立法进程中的出现就决不是一种偶然的,当局者一厢情愿的产物,而是一种对中国立法质量保障机制的合乎国情的回应,因此,与其说是一种“发明”,勿宁说是一种“发现”,它是对中国法治尤其是改革开放三十年以来的法治建设经验的初步总结。

作为中国立法质量保障机制的一个关键环节,地方立法质量跟踪评估有利于保障立法的原则性和灵活性、稳定性和适应性之间有机统一。而且更为重要的是的有利于在中央统一领导下,充分调动地方在法律这一公共产品供给方面的地区间良性竞争,有利于地方在再制度化过程中的试错性竞争。纲领性的中央立法为因地因时制宜的地方性立法提供了弹性空间,从而调动了地方的积极性,这就是埃里克×A×波斯纳对于中国改革开放三十年来的“悖论式发展”——所谓“没有法律的中国经济发展”(Chinese Economic Development without law)——产生困惑的原因,因为波斯纳是以西方模式来解释中国经验的。其实,这里蕴含着“中国奇迹”产生的“制度”基础——有国外学者就将当代中国不同寻常的政策制定方法描述为“有远见的反复试验(foresighted tinkering)。

从这个意义上讲,地方立法质量跟踪评估就成了法治建设的一个“中国经验”,这一经验不仅面向要解决法制问题——有法可依和法制统一的问题,还面向解决法治问题——法律监督和法律实效问题;不仅要致力于解决成文法的外在质量——和谐统一的问题,而且要致力于解决成文法的内在品质——人民主权的问题。这是一场正是展开的探索性实践。

 

因此,尔昕教授等人所完成的《地方立法质量跟踪评估制度研究》这部著作在这一特殊背景下问世就显得意义非同寻常,这是法学界和相关实务界热切期盼的一部重要作品。在我看来,这部著作并非如尔昕教授所自谦的“应景之作”,而是有其重要的理论价值和现实意义。与其说本书是致力于建构一种关于地方立法质量跟踪评估问题的学理体系,勿宁说是旨在总结一种关于“立法保质”的中国经验——尽管这仅仅是一种“中国经验”,目前还不能肯定是一种“中国模式”,但是,及时对其加以总结和系统阐发无疑是极为必要的,也是极为紧迫的。本书著者已经清醒地意识到中国立法“立、改、废”并举时代的到来,并明智地将地方立法质量跟踪评估定位成一个系统工程,视其为是对地方性法规、规章进行立、改、废的“检验阀”,因此,主张应将其提升到地方立法工作的重心之位置。基于这样的洞识,本书进一步结合我国各地近几年来开展地方立法质量跟踪评估工作的实践,对地方立法质量跟踪评估制度的基本理论和制度构建进行了系统的梳理和阐述,对地方立法质量跟踪评估制度的具体要素——评估主体、对象、标准、方法、程序等展开了详尽的分析和论述。本书中的理论观点和政策建言必将为《立法法》等相关法律对地方立法质量跟踪评估制度在法律层面上的回应和完善提供重要的理论借鉴和方法论启示。

本书内容的一个显著特色是,对甘肃省建立和完善地方立法质量跟踪评估制度的具体实践和经验进行了理论上的提炼和升华,并提出了一系列具有针对性的建言和意见。对“甘肃经验”的总结和阐发,这是作者在本书中的独特理论贡献之所在。众所周知,甘肃省的人大制度研究(依托于《人大研究》这个全国专业性的品牌期刊)和地方立法及立法后评估等探索性实践一直走在全国的前列,《甘肃省人大常委会地方性法规质量标准及其保障措施(试行)》也是全国出台最早的关于立法后评估的操作规程之一,其中提出的关于地方立法质量的四个基本评估标准——法理标准、实践标准、技术标准和实效标准,具有简明、全面、易操作的特点和优势,当然,这也是在借鉴了国内其他省市的相关经验之上才最终形成的。在《地方立法质量跟踪评估制度研究》这部著作中,作者又在具体深入调研的基础上,对甘肃省地方立法质量跟踪评估标准体系中的上述四个基本评估标准进行了具体分析,提出并细化了相应的一级指标和二级指标,完善了相关的综合权重与分值计算等量化测评标准。这些都是本书的一些开拓性的研究成果,体现着作者的独立思考。尽管对法规进行“数目字管理”和评价的制度始终受到人们的置疑——正如今天人们对中国学术质量的量化考核提出置疑一样,但是,对于发源于中国特有的政法体制中的“立法质保”即地方立法质量跟踪评估——这一探索中的制度而言,抱以开放的恣态是明智的,关键是要允许多样性的地方探索和实践,在此基础上,更好的并适宜于向全国推广的地方立法质量跟踪评估制度才有可能被最终“筛选”出来。

显然,尔昕教授等人所完成的《地方立法质量跟踪评估制度研究》这部著作正是在这一背景之下进行的一种开创性的探索。这部著作的问世,也在某种程度上意味着,由尔昕教授一贯倡导并身体力行的学术努力——法学研究的实证取向和特色定位——已取得了重要的进展;同时也意味着,由尔昕教授多年来致力于推动的工作目标——甘肃政法学院的法学学科建设和人才培养——也已取得了阶段性的收获,其研究团队在法律实务方面的传统优势也开始显现出来。我期望着尔昕教授及其研究团队能够以此为起点,依托于甘肃省高校人文社科重点研究基地——甘肃省经济法制研究中心,以及甘肃省人大常委会设立在省内各高校的地方立法研究基地和地方性法规绩效评价中心,在地方立法质量跟踪评估——这个攸关中国立法“质保”的重要课题上取得更大的成就。

 

王勇

 

2011年4月18日

 

 

任尔昕等著:《地方立法质量跟踪评估制度研究》,北京大学出版社2011年版。