其实,莫布利的辩解理由并不新鲜,因为每一个越轨者或违法者都想拿出某一个“决定论”来为自己辩解,“都有一种自愿、快乐和感激的对于决定论的拥抱。对于自由意志我们远远不是热爱,我们似乎是一个只要有可能就会跳起来把它放弃的物种。”[ 1 ] ( P318)按照苏格拉底的论辩,如果美德是知识,而“知识”是不能求得的,那么就没有人能够“知道怎么做才是对的。”也就是说,没有人有罪,每个罪犯都可以释放。在正常的司法制度下,一个人犯了纵火或杀人罪后,如果他的律师能证明他精神错乱,他就能逃避定罪;在苏格拉底的司法制度下,任何罪犯都可以辩称罪行是由于“无知”而非自愿犯下的,从而逃避惩罚。如果一个精通哲学的盗窃犯能够轻易地用苏格拉底的标准证明他甚至连“银行”是什么也不知道,怎么能把这个银行的盗匪定罪呢? (当然,这也仅仅是苏格拉底在理论上发现的一个悖论,并不意味着苏格拉底就一般地赞成这种“无知者不为罪”的做法) [ 2 ]( PP．102- 103)。

一

面对类似情境,在当年,英国哲学家大卫·休谟( David Hume)试图解释时,发现自由却被这个后来被称为“休谟之叉”( Mumes fork)的两难问题难住了——我们的行为要么是事先已经被决定了的,这样我们就不必为它们负责;要么是偶然事件的结果(随机的) ,这样我们也不必为它们负责。[ 3 ] ( P180)在每种情况下,常识被否定了,社会秩序无法形成。

休谟之叉是西方哲学史上比较艰深的哲学问题。这一问题的提出使人们习以为常的因果论认识模式面临着巨大的、前所未有的挑战和置疑。这同哥德尔的不确定性定理和康托尔的不可判定性命题的提出一样,就像一颗重磅炸弹,在西方学术思想的长链中炸开了一个巨大的缺口。休谟对因果关系的拷问和解决对西方哲学认识论同时产生了建设性和破坏性两方面的影响。建设性的意义在于:休谟问题改变了人们对因果关系一贯持有的观念,引导人们向因果关系的根基处探索,并因此引发了一系列哲学问题,它的正面意义一直延伸到当代哲学之中(当然,休谟所讲的也正是与当今我们密切相关的,因为确定性只能在宗教极端主义者那里才能找到,不确定性很可能堕入后现代相对主义和智慧无政府主义的泥沼)。破坏性的一面在于:休谟解决问题(即解决休谟之叉)的方式严重损害了科学知识的本来意义和固有尊严,知识的理性根基受到前所未有的挑战,同时西方哲学也面临着自己难以接受的结论,如不努力,哲学认识论的意义将被休谟归结为心理学意义。

对于休谟之叉所内含的挑战性或破坏性的一面,休谟通过自问自答的方式进行了阐发。作为因果关系之普遍必然性的依据来自哪里呢?休谟的回答是:来自习惯。习惯是什么?休谟的回答是:“凡不经任何新的推理或结论,而只是由过去的重复所产生的一切,我们都称之为习惯。”不难发现,休谟的这一回答可能暗含着这样一个推断:任何修辞或论证的主要功能仅仅在于正当化判断者的某个已有的信念或“前见”,而不是揭示某个真理。这是一个令人难以接受的结论。无独有偶,达马斯卡在其名著“漂移的证据法”中,也表达了类似的担心:“人们越来越关注对大陆法系法庭任命之专家的作用,这便是麻烦即将到来的预兆。即使在这个当口,法官往往也不能领会专家神秘的调查结论。正在蔓延的担心是,法庭正暗地里将作出裁决的权力托付给没有政治合法性的外人。难道法庭名义上的助手成了它背后的主宰者吗?尽管法学家们为修辞上的一致付出了崇高的努力,但是由于裁决者拥有根据一般认知方法分析证据的自由权,因此,对难以理解的科学信息的必要信赖令人更为不安。自由心证原则是现代大陆法系证据法的基石之一,在不远的未来将需要对它作出重新的思考和定义。”??[ 4 ] ( P210)

在法理学上,休谟之叉的实质在于挑战我们已成为思维惯性的必然性与偶然性之间的辩证关系图式,置疑违法责任的主观方面要件(基于自由意志而产生的过错或罪)的理论,提出了自由意志或违法的主观方面何以可能的问题。应该说,休谟之叉确实对我们现有的罪过( guilt )及其责任( responsibility )理论提出了智识上的挑战,理论创新势在必行。然而,我们又不能过分夸大休谟的这一挑战,不能轻易地就缴械投降,我们要警惕休谟之叉可能会对常识和经验造成遮蔽。因为,根据混沌理论,尽管精确的细节不能预测,但是事物发展的大概的轮廓和趋势是可以预测的我们知道冬天会比夏天冷,但是我们不知道下一个除夕夜是否会下雪;人类的短期行为是无法预测的,但是长期行为却大致可以在一天中的任何一个时刻我可以选择不吃饭,我有不吃饭的自由,但是几乎可以肯定,在那一天之内我是一定要吃饭的,只不过具体的吃饭时间取决于各种随机因素,这些基因与外界影响的相互作用使我的行为无法预测,但是它们并非没有决定我的行为。在这必然性中的各种偶然性的空隙中,存在着客观而实在的自由意志。我们需要的也许是休谟式的途径:在不确定性的海洋上提供一个能够漂浮在上面的智慧的压舱物。

二

除此之外,休谟之叉在方法论上还提醒我们要防范两分法或加法模式的陷阱。比方说,先天一词可以用来指称遗传信息,而后天??则可以指称所有那些造就出某一个体的其他因素。假使我们研究某一个体的性状C,我们注意到它是多种原因作用的结果,这些原因可以合并为两类,即先天原因和后天原因。因此,数学家认为, C是一个先天和后天的函数,表达公式如下:C= f ( I, A)

于是,自然而然地就有了下面这个问题:性状C中哪些是先天部分,哪些是后天部分???这个表面看来是无害的份额研究,可能会使人联想到这样的含义:在一个家庭的平均开支中,食品和住房各占多少份额?法国能源供给中的石油和煤炭分别占多少份额?但是,将份额一词用在另外的语境中却显得十分荒谬:我的电视机的图像质量的接收份额和发送份额分别为多少?在我听一首协奏曲所感受到的欢乐中,作曲家和演奏家各占多少份额?当遗传因子和环境因素分别是所涉及的两个原因时,问题显然就属于后一种情况。也就是说,函数f除非在极特殊的情况下,否则不可能归结为加法并以C= f( I, A)作为表达公式(其中I和A代表了那些只依赖于遗传因子或后天因素的项)。

因此,涉及先天和后天的辩论的难点既不在于先天一词也不在于后天这个术语,因为以某种随机性为条件,这个词语可以具有大家都接受的定义。难处来自于和一词,对于多数人说,它令人联想到加法,而事实是它的基本含义是相互影响的。[ 5 ] ( PP??49- 54)实证研究发现,在现实中,即使是决定论者也可以躲开决定的因素。比如史蒂文频克接受了自私基因的理论(即基因复制是保证种群延续的一个必然性的牵引力) ,却没有要孩子,他告诉他的自私基因去跳河吧。另外,社会生物学家威尔逊本人在成长过程中是一个虔诚的浸礼教徒,现在对神??( God)却是不信其有也不信其无,这样,他就反抗了一个有决定作用的本能。另外还要注意反省一种粗糙的划分法:基因是不可更改的编程员,是加尔文主义的命运前定,而环境则是自由意志的家。这也是错误的。一个显见不争的反例是,在塑造性格与能力方面最有力量的环境因素之一是子宫的总体状况,你无法改变它。有些智力能力方面的基因也许是欲望方面的基因,而不是能力方面的基因:它们把它们的拥有者带上一条自愿学习的路。同样的效果也可以由一个会激励人的老师达到。换句话说,天性比起后天培养更有可塑性。个体不仅仅是基因、环境和社会制造出来的一个客体;从某种程度上讲,个体也是一个自我生产出来的主体。[ 5 ]( P263)

三

毋庸置疑,如果基因决定论能够成为抗辩理由的话,那么环境决定论也可以成为抗辩理由了。里奇哈里斯提示人们:环境决定性比遗传决定性更应该引起警觉。因为环境决定论在某种程度上就意味着洗脑,它远没有给自由意志留下空间,而是减少了空间。一个孩子在不顾父母和兄弟姐妹的压力而表达自己的(部分是遗传的)性格时,他至少是在遵从他内在的力量,而不是其他什么人的力量。幸运的是,我们的抵抗洗脑的能力相当辉煌。不管父母和德育工作者如何告诉年轻人吸烟对他们有害,他们还是要吸烟。

事实上,正是因为成年人给他们宣讲吸烟的危害,才使得吸烟有这么大的吸引力。我们从遗传得到一种仇视权威的倾向,特别是在我们的青少年时期,我们用它来保护我们的本性,提防独裁者、老师、虐待人的后爹后妈以及政府的宣传攻势。[ 1 ] ( P313)事实上,我们永远不可能避免决定性,但是我们可以在好的决定性与坏的决定性之间做出区别自由的和不自由的、趋向于人际和谐的自由和趋向于人际冲突的自由。如果自由是我们想要的,那么最好是让来自于我们内部的力量来决定我们,而不是让其他人的内部的力量来决定我们。让基因在它们自己的体内为自己作决定,这样一个执著的信念是我们反对把自由丢给外界因素的最强堡垒。自由是站起来超越环境限制的能力。这个能力是自然选择赋予我们的,因为它具有适应性如果你被推着走,你是宁愿被你的环境推着走,还是被你的基因推着走?环境不是你,而基因在某种意义上说就是你。被基因所推动的行为,就是自我的行为,而一个人对自己的行为负全责在逻辑上就是成立的。自我的行为,通常也就是理性的行为。理性才是人类选择了暴力的主要根据,而所谓非理性的冲动只不过使得暴力的理性选择显得更有激情。在理性占上风时,人们明明知道暴力是坏的,却仍然决定使用暴力。[ 6 ]( P181)

因此,一个人对自己的行为负全责是十分必要的,尽管这可能是一个虚构——??在真实的因果关(意图与行为之间的关系)完全澄清之前,但却是一个必要的虚构,因为没有它,法律就站立不稳,社会秩序就会在形形色色的决定论的辩解面前土崩瓦解。因此,从实质意义上说,目前为止的法律责任都是严格责任,所谓过错责任也只是一种推定责任,即根据行为与后果之间的因果关系来推定行为与意图(主观上的故意或过失)之间的因果关系,只不过这种推定的费用相对于古代的严格责任来说呈逐渐下降的趋势(基于科技的发展)。用后果而不是意图可以方便而低成本地解释更多的行为和事件。[ 7 ] ( PP??232- 235)过错责任只是强调应当惩罚枉行者,而不是行为者,但实际上惩罚的仍然是行为者??。

也正因为如此,我们才能够深刻领悟现代司法之程序正义的真谛??。程序正义显然也是受制于特定语境的一种司法理念。程序正义所要回答的主要问题是,在一个日益陌生化的社会中,日益专业化的法官或其他司法活动参与人如何充分利用其专业化的知识,扬长避短地对一个他/她并不了解真相的案件做出一个从常规上看更为合理、更可能正确,因此更可能为整个社会(而未必是当事人的任何一方)接受、更具合法性的判决。程序正义是一种为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置,而不是因为它本身比实质正义更正义(在英语中,正义是一个无法用比较级修饰的概念)。在这个意义上,我们甚至可以说,程序正义只是在现代社会条件(科技仍然不发达)下的一种无奈,它成为现代司法制度之首选,仅仅是因为现代的司法制度还无法完全基于实质正义来运行。[ 8 ] ( PP261- 264)

四

尽管如此,我们也不能成为程序正义的宿命论者,我们总是对实质正义抱有美好的憧憬。我们能否更充分地利用当代最新的科技成果,对现有的程序正义进行改良,从而逐渐走近“实质正义”——哪怕仅仅是走近一小步呢?如果一个人的犯罪行为确实是基于他自己的自由意志基因而决定的,那么对其施以刑罚是否是最佳选择,是否更符合实质正义?如何体现人道主义或人文关怀的精神?苏格拉底的命题没有人会故意犯错试图说明,假如人们知道了什么是在道德上好的和什么是坏的,那么当然就会选择好的而不是坏的。这个命题有些不寻常,因为与明知故犯这样的常识互相矛盾。现代心理学已经证明无意识的欲望和激情有时如此强大以至于无法控制自己不去明知故犯,杀人狂非要杀人不可,强奸犯非要强奸不可,诸如此类。看来,变革的空间还是有的。我们也许能够从现有的处境上向实质正义再迈进一步。目前,尽管还没有得出基因和犯罪行为之间关系的一般性的结论,但是在一些特别领域或方面,科学家已经取得了一系列关于量化分析技术与分子基因学的重要的成果。例如,托马斯布查德的双生子实验说明:在养育条件等环境因素类似的情况下,同性别同卵双生子与非同卵双生子之间在行为倾向上的差异反映了基因的影响。其他大部分研究结果表明:在同性犯罪的一致率方面(即兄弟数人或姐妹数人都犯罪的比例) ,同卵生子都要高于异卵生子,如20世纪70年代末在丹麦对3586对孪生子进行的研究发现,在成为犯罪的男性兄弟中,同卵生子的一致率为35% ,而异卵生子的一致率为13%;同期在挪威的类似研究也发现,同卵生子的一致率为26%,异卵生子的一致率为15%。[ 9 ]关于分子基因学的研究也发现了一些暴力基因或犯罪基因。如科学家对荷兰的一个许多男性成员都具有明显暴力行为倾向的家族(三代以来男性都是罪犯)进行了分子基因学研究后,发现在那些罪犯的X染色体上,一个名叫单胺氧化酶A基因的基因具有一种与众不同的形式。单胺氧化酶的功能是降解5-羟色胺及其他物质。很有可能是这些荷兰男性体内不寻常的5-羟色胺化学反应使他们更容易走上罪犯的生涯。需要说明的是,某种暴力基因的存在并不意味着攻击行为发生的必然性,而仅仅是一种可能性,因为实际攻击行为的发生,则取决于人们的学习和周围环境因素。基因与环境之间的复杂的相互作用形成了一个迷宫,而不是一个决定另一个的单向道路。我们的基因不仅事先已被编好程序去产生社会行为,它们也对社会行为做出适当反应。也就是说,某种特定的暴力基因??可能多处于潜伏状态,对行为的影响取决于特定环境因素的激活,没有预先安排我们做的我们做不了,而安排我们做的但环境没有提供条件我们同样做不了。总之,生物结构决定行为,社会又决定生物结构,社会对行为的影响是通过启动和关闭基因而完成的。[ 1 ]( PP??174- 176)既然如此,如果我们能够在改善相关的社会环境条件的同时,依法利用日益发展的基因工程和生物医学技术,对一些人进行潜在暴力基因的检测乃至修复,进而发展出一种对现行的作为事后的报复性机制——刑罚的替代手段,岂不更好?这难道不是一种更好的人文关怀吗?波斯纳法官似乎对此作了一个正面的预测:如果法律接受经济学以及其他社会科学的教诲,我们也许发现侵权法体系会为一个社会保险体系所取代,刑法体系(以相信震慑为基础)也许会为一个运用科学犯罪学手段辨别和分离甚或处死危险者的制度所取代。[ 10] ( PP240- 241)当然,这仅仅是一个初步的设想,如果技术不完善,负面影响不能防范、检测主体和检测范围不依法规范(诸如由疾病方面的基因检测而导致的形形色色的基因歧视)、保密和监督机制不健全,则有可能脱变为一种变本加厉的侵犯人权的手段。[ 11]因此,前提是依法规范。

需要特别说明的是,在这个问题上,我们不能因噎废食,我们不能把科学视为灾难的根源,把否决科学的态度当做避免最终灾难的唯一道路。相反,我们应该相信科学活动能够起到决定性的作用,它是一个真正的解放者。因为最关键的科学进步能够教给我们更好地提出问题的能力,同时也毫无疑问地教会我们更好地思考问题的能力(道德辩论不是数学,争论无法通过纯理论来加以解决。理查德·A·波斯纳法官就认为,在事实不清时,道德辩论会进行的异常激烈)。[ 5 ] ( PP266-268)伴随着过去50年惊人的科学技术进步,新的事实确认方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。[ 4 ] ( P200)因此,唯有信赖科学,依靠科学,并始终运行在法治的轨道上,我们才能突破传统的严格责任的思维范式和报复性的刑法理念的桎梏,使罪过( guilt )同责任( responsibility )、该罚性( culpability)同责任( liability )由分离而逐渐走向统一,真正的人文关怀的曙光才能渐渐地露出地平线。

[参考文献]

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