对于维护农村妇女土地权利的问题，中国在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》）、《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）、《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步完善农村土地承包关系的通知》和《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》等法律政策中反复强调，说明中国高度重视农村妇女土地权益。值得思考的是，尽管法律和政策规定了妇女与男子有平等获得土地的权利，但实际上如此多的法律和政策却难以保护妇女土地权益的目的。自1999 年开始，妇女土地权益问题日益凸显，全国各地都存在着不同程度的损害妇女土地权益的问题。[1]发达地区因农村经济的发展有愈演愈烈之势，妇女因土地纠纷的上访由个人上访发展为集体上访。据广东省人大信访办、省妇联、广州市妇联统计：2000 年共接待出嫁女来信来访192 宗，1659 人次，大多是集体上访，而且集体上访的比例在逐年上升。广东省妇联受理的出嫁女集体上访案件占集体上访总数的比例是：2001 年为62.5% ，2002 年为73.3% ，2003年7 月止为85.7% 。[2]本文认为，妇女土地权利遭受损害的原因主要在于国家立法上的缺陷、民间规约与国家法律的矛盾和冲突、缺乏有力的行政和司法救济手段三个方面。
《宪法》第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面有同男子平等的权利。”《婚姻法》第九条和第三十九条分别规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员”，“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护”。《妇女权益保障法》第十三条规定：“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田、宅基地等，应当受到保障。”在这些法律中明确规定了妇女在土地承包上与男子享有平等的权利。
《农村土地承包法》第六条、第三十条、第五十四条分别规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利，承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”、“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包时，发包方不得收回其原承包地”和“发包方有下列行为（干涉承包方依法享有的生产经营自主权；违反本法规定收回、调整承包地；强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转；划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包；将承包地收回抵顶欠款；剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权；其他侵害土地承包经营权的行为）之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任”。该法在坚持农村土地集体所有的基础上，确立了农民土地使用权的法律地位，第一次明确规定了妇女的权利，对妇女的土地权利给予了特别关注，同时也为维护妇女土地权利纠纷提供了法律救济渠道。
如果分别看这些法律条文，给人的感觉是国家特别关注农村妇女的土地权益，在各种法律中反复强调保障妇女土地权利的问题。但仔细分析，给人的则是另一种感觉，首先是国家法律难以为农村妇女的土地权利提供保障；其次是有些法律条文显得累赘多余且不利于保障农村妇女土地权利。如因有《宪法》、《婚姻法》和《妇女权益保障法》的规定为基础，《农村土地承包法》第六条和第五十四条基本上是多余的，第三十条不仅不能维护妇女土地权益，而且恰恰为妇女结婚后的新居住地剥夺其土地权益提供了“合法”依据，还容易引起农村妇女婆家和娘家、婆家村和娘家村之间的矛盾。第三是男女登记结婚后如何取得村集体成员的资格、村民资格与村集体利益分配的关系、保障农村妇女土地权利及相关利益的措施等一系列问题都没有明确的法律规定，所以最终达不到维护农村妇女土地权利的目的。
《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，土地承包期限为30 年，发包方和承包方应当订立承包合同。农民的土地承包经营权受法律保护，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”此规定无论在政策上还是在法理上都有不足，因为土地承包权是国家法律赋予村民最基本的经济权利，任何组织和个人都无权剥夺，该规定把村民的土地权利当成了村民自治范围内的事务，交由村民自治组织解决，实际为多数人按照乡土社会的传统习俗对少数人实行剥夺提供了机会。而且，《村民委员会组织法》规定了村民制定村规民约的权利，但却没有提供监督、管理、规范村规民约的机制，致使违反国家法律的村规民约不仅得不到纠正，反而成为损害妇女土地权利的依据。
《农业法》第十三条规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继承承包。”这说明国家已经从法律上规定了“土地经营承包权”是具有物权性质的“土地使用权”，土地承包权实际上成了农民或农户的个体财产权。有人认为，通过把土地经营权确定为一种具有物权性质的权利，这种做法有利于提高土地使用权本身的规范化流动，促进土地的规模经营。禁止土地权利的继承，实际上就是对农民个人财产继承权的剥夺。但实际上，从目前来看，用《物权法》规范了所有人和使用人之间的土地的利用关系，意味着在30 年的土地承包期内，只要与农村集体经济组织和村民委员会签定了土地承包合同，就拥有对自己所承包土地的经营权，必然造成妇女土地承包权和经营权的分离和新出生儿童没有土地的社会不公平现象；从长远来看，男子可以通过继承的方式获得土地，而妇女的土地经营权却无法得到保障。因为这种做法必然造成在土地承包时得到土地的妇女的土地使用权和经营权分离，名义上拥有土地，实际上却没有，而在土地承包后出生的女孩却没有任何途径得到土地。
中央为了保证土地制度的稳定，严格控制和管理“机动地”，规定原则上不应该留“机动地”，已经留有“机动地”的地方，必须将“机动地”严格控制在耕地总面积5% 的限额之内，并严格用于解决人地矛盾，超过的部分应按公平合理的原则分包到各户。[3]如果村集体没有预留的土地，发包方剥夺了外嫁女土地承包权，即使外嫁女起诉至法院，经法院判决发包方应让外嫁女承包土地，可是这时发包方又能用什么来赔偿外嫁女的损失呢？因此，法院的判决是无法执行的，保护外嫁女的权益也就变成了一句空话。
国家法律中“增人不增地、减人不减地”的土地分配政策，[4]对稳定农村土地制度、鼓励农民保护土地、增加对土地投入起了积极作用，但这种办法缺少社会性别视角，忽视了中国“男婚女嫁”的婚姻习俗和婚姻流动的社会现实，结果导致农村妇女在婚姻的流动中失去了土地承包权。从目前来看，这些规定只是对因婚姻流动的部分妇女的经济收入和社会地位产生消极影响，从长远来看，不仅有无地之妇女儿童，也会有无地之成年男子，甚至会出现无地之家庭。而许多早已去世或落户城镇的农村人口却长期占土地，这显然违背了土地分配中的社会公正，而当这种社会不公正偏向于某一性别时，就表现为一种公开的性别歧视。所以，这项政策的实施对不同性别造成不同影响，直接与《妇女权益保障法》第十三条的规定相矛盾。
按照《农村土地承包法》第十二条规定，国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。在实践中，面向村民发包土地的行为主体是村民小组。由此，妇女的土地权利取决于村社的决策，而不是国家的法律和政策。一般来说，村社发包土地的决策都是依据国家的法律和政策，但由于国家法律和政策的制定往往缺少性别的视角，村社决策能否保障农村妇女的土地权利，在于大多数村民在多大程度上认同性别平等的理念。所以，妇女何时从村社获得土地以及获得面积的大小，与其个人特征无关，而是直接取决于村社的决策；而且村社无论做出什么决策，都能从国家法律政策中找到法律依据。
从村社分配土地的操作层次来看，多数村社对土地承包政策的落实与国家政策是保持一致的。但在现实生活中土地固定不动，妇女因婚姻而流动，使得村社是否进行土地调整就成了妇女能否继续获得土地的关键，因此，“增人不增地、减人不减地”这种绝对不进行土地调整的土地分配办法，是影响农村妇女土地承包权的极端方式，也是妇女儿童土地权益遭受损失的主要原因。这种极端政策的实行，使外来妇女绝对没有机会在新居住地获得土地承包权，而男性可以通过继承的方式最终获得土地。而且，由于农村人地矛盾的尖锐，村组干部处理村民增补或退地的工作也处于矛盾的焦点，经常变动土地会给干部增加负担。所以，村组干部大都比较赞同“增人不增地、减人不减地”土地分配办法，当农村出现土地纠纷时，村集体组织一般都会按照《土地管理法》第十四条的规定，通过村民会议或村民代表会议做出决策，而多数村民在决策时一般不是根据国家法律，而是乡土社会已形成的民间规约和习惯法。按照民间规约和习惯法，出嫁女是不能继续在娘家村争取土地权利的，所以，农村妇女土地权利遭受损害，一般不是个人行为所致，而是村委会先组织村民会议制定村民自治章程或村规民约，然后再利用村规民约或习惯法对农村妇女土地进行有“根据”的侵害，从而使农村妇女的土地权利饱受民间规约的侵害。
在农村土地承包权方面，民间规约与国家法律的矛盾和冲突，主要表现在以下几个方面：
一是农村的婚姻习俗与《宪法》和《婚姻法》的冲突。中国《宪法》赋予了公民居住自由的权利，《婚姻法》规定了男女双方迁徙自由和落户自由的权利，但农村主要的婚姻形式一直是“从夫居的男婚女嫁”。妇女结婚后根本没有选择户口和居住地的自由，除了无儿子的家庭可以有一个女儿留在本村或者与本村男子结婚者以外，其余妇女结婚后都必须把户口迁移出去，妇女“出嫁”不出村、男方到女方家落户等都是多数村民难以接受的反传统行为，他们的村民资格遭到排斥，而当她们失去村民资格的时候，也就当然地失去了承包土地的权利。所以，土地权利遭受损害的多为农村妇女。
二是土地承包30 年不变的政策与婚姻流动的矛盾。国家以土地稳定为目标的土地分配政策在实施性别平等和公平方面明显存在着缺陷，农村土地承包是按照户口来分配的，土地承包权与户口有直接关系。国家实行土地承包30 年不变的政策，而农村居民却因为婚姻至少要变动一次长期居住地，户口也随即发生迁移，所以，流动一方的土地承包权，必然会受到损失。中国传统的“从夫居”婚姻形式使大多数农村妇女在结婚后居住地发生变化，村委会一般都会要求出嫁女将户口迁出本村，不迁出的户口将被注销，不能享受本村村民的任何待遇，失去了村民待遇，也就失去了土地承包权。所以，与男性相比，农村妇女的土地权益更容易遭受损害，据地方法院、行政部门和妇联组织的调查显示，集体组织成员资格界定不明、纠纷解决途径不畅通，是土地纠纷难以解决的主要障碍。
三是《宪法》规定的男女平等的思想与现实生活中的重男轻女的封建思想的矛盾。中国《宪法》和各种法律中都明确规定男女有平等的政治、经济权利，但现实生活中，重男轻女的封建思想和传统习俗在大部分农村干部和群众头脑中根深蒂固，认为嫁出去的姑娘是泼出去的水，不能再继续享受土地承包权及其相关的经济利益，这种思想至今影响着农村妇女的命运。户籍制度和从夫居、以家庭为单位的承包地、宅基地及其附着物以及集体分红等家庭财产的分割，都是维护男权主义中心的规约，而不利于保护女性。
四是保护农村妇女土地权利的男权主义模式。有的地方在执行土地承包30 年不变的政策时，为了保障农村妇女结包田外，还可以分得一定数量的“老婆田”，从表面上看，这种做法既可以减少调整土地的次数，也可以保证农村妇女的土地承包权。但实际上，这种安排反映了农村以男权为中心的财产分配习惯，使妇女在土地承包权上仍然依附于男子。[5]也有的地方按男劳动力分配土地，有的地方妇女到一定年龄无论是否出嫁都要被取消土地权。①这说明农村妇女能否获得土地在很大程度上要受村社传统、风俗、习惯的制约，同时，集体成员平均占有土地绝对化，也必然首先牺牲妇女的合法土地权益。
农村妇女在土地权利及相关利益遭受损害时，首先是找村委会，要求村委会停止侵害，而村委会对于土地权利受到损害的妇女提出的要求，一般都会按照有关规定，组织村民会议或村民代表会议讨论决定。而在土地资源非常紧缺的今天，一方面，每增加一个参加分配的人，其他绝大多数村民的利益都会受到影响；另一方面，出嫁女、离婚丧偶妇女继续留在村里是多数村民不能认同或接受的反传统行为。所以，出嫁女、离婚丧偶妇女的土地要求在村民会议或村民代表会上一般是不能通过的，结果使损害出嫁女、离婚丧偶妇女土地权利有了多数人规则的“合法性”依据。
出嫁女、离婚丧偶妇女在她们的土地权利被村委会通过多数村民的决策否决后，她们采取的第二步策略一般都是到乡镇政府请求政府的帮助。然而，由于基层政府官员的性别意识不强，再加上他们大都认为这是村民自治组织内部的事情，是村民会议民主决策的，不能推翻。所以，乡镇政府对于村干部损害妇女土地权益的做法听之任之，基本不做处理。再加上中国对于违反《宪法》和《农村土地承包法》的村规民约和村委会决议、村民代表大会决议缺乏纠正机制，导致乡镇政府在处理土地纠纷案时手段不多、力度不够，反而使村民以“村民自治为由”理直气壮地损害妇女土地权利，妇联组织由于缺乏相应的执法权限，对于保障妇女土地权利往往心有余而力不足。
在不得已的情况下，出嫁女、离婚丧偶妇女进一步寻求两种法律救济，试图通过法律的渠道维护自己的土地权利。然而国家法律却没有有力的法律救济手段保护她们的土地权利，按照《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”法院无权对这类土地使用权的问题作出裁判，所以，当农村妇女对危害自身土地权益的村委会提起诉讼时，基层法院行政审判一般都以“村委会与其成员不是平等的民事主体或村委会没有行政主体资格”为理由，以村民状告村委会不适用行政诉讼程序和民事诉讼程序为由，一般不予受理；再据《土地管理法》第十六条规定：“个人之间、个人与单位之间的土地使用权争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以在接到处理通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”法院不能直接受理农村妇女要求承包土地的诉请，而必须先由政府出面解决，再以行政诉讼进行裁决，只有乡镇政府做出处理决定后，才能提起行政复议和行政诉讼。而且在审理此类案件时，首先要确认使用权属，然后才能判断出她们能否获得补偿费或继续承包土地，再加上多数农村已没有可以分配的土地，法院判决执行的难度很大，结果致使农村妇女土地权利遭受损害后，一直得不到司法救济。
这样，针对农村妇女土地权益的案件，村民自治组织、基层政府和法院总是相互推诿，久拖不决，最终使农村妇女的土地权利因农村传统习俗遭受损失而得不到国家法律的保护。法院把它推给乡镇政府，乡镇政府又把它推给村委会，而村委会认为这是村民会议或村民代表会议的决定，不能改变，最终使农村妇女土地权益遭受的损害得不到纠正。也正因为如此，农村妇女土地遭受损害，都是村集体以民间法规的“合法”形式实现的，不仅得不到同村村民的同情，而且也得不到基层政府的支持，受到不公平待遇还无法到法院控诉。
近年来，农村妇女受教育程度提高，依法维护自身权益的能力增强，在行政解决不了问题的情况下，多数妇女都会选择法律的途径维护自身的土地权益，基层干部的法律意识也有所提高，只要法院判决，他们就会执行。再加上2001 年5月中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》，要求人民法院对不服基层政府和有关部门处理决定而提起诉讼的案件及时受理。随后，2001 年7 月最高人民法院出台《审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》，对审理妇女土地案件做出具体规定。但还有许多复杂的问题，如对村民自治如何理解的问题、村民经过民主程序以多数通过的分配原则的有效性问题、农村集体经济特别是土地所有权的归属问题、外嫁女居住自由和迁移自由的问题、乡镇政府对于违反国家法律的村规民约能否撤消或责令改正等一系列问题难以决定，致使农村妇女土地权利至今仍然受一定程度的损害。
总之，农村妇女土地权益问题长期得不到解决，主要原因在于法律和政策的制定缺乏性别意识，忽视了婚姻流动的社会现实；而当部分村民土地权利遭受损失时，法律又把这种本应由国家法律解决的问题当作村民自治组织内部的事务交给了村民自治组织；而村民自治组织在解决这种问题时，由于其法律知识的欠缺和法律意识的薄弱，自然以村民熟悉的乡土社会的习惯法为依据，而这些习惯法大都与法律相抵触，结果导致农村妇女土地权利遭受损失。在农村妇女土地权利遭受损害后，又没有有力的行政和法律救济手段，从而导致这一问题长期得不到解决。所以，保障农村妇女土地权利首先应该建立和完善妇女权利保护的法律体系，消除国家法律政策之间的内在矛盾，坚决取缔与国家法律相抵触的村规民约和地方政府的土政策、土法规。
[1]全国妇联权益部.土地承包与妇女权益[J].中国妇运,2000,(3).
[2]赵东花,谢小榭.关于农村土地承包中妇女权益保障问题的思考[J].中国妇运,2004,(2).
[3]中共中央办公厅,国务院办公厅.关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知[Z].1997-8-27.
[4]中共中央办公厅,国务院办公厅.关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知[Z].2001-5-8.
[5]张忠根,吴珊瑚.农村婚迁妇女的土地承包权及其保护[J].农村经济,2002,(8).
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