根据以上案例，在乡村实践中，至少存在四种影响土地规则变动的要素，它们是国家政策、村干部决策、集体意愿、当事人约定。其中的每一种都可能成为选择土地规则的力量，但不必然一定成为决定性力量，要视具体情形。在乡村土地实践中，人们的实际做法是，根据需要作出选择。哪一个规则胜出选择并不能确定，只有在力量竞争结束后才知道。
国家力量理论上具有最高地位，在一些特别事件中，国家可以以新的土地政策强制性地改变基层惯例，比如治沙案例中显示的那样。但显然，国家无法成功地控制其代理人完全执行它的政策，相反，基层代理人-拥有审批、管理和分配土地的机构和人员，反而利用这一“国家”身份从事土地和财富交易，以谋取专门利益。县政府可以发文件对国家的政策作出因地制宜的解释，村干部也可以以执行者的身份对国家政策进行因地制宜的变更，当事人也可以订立不一定符合国家政策的土地使用合约。例如，河北X 村两村民买卖宅基地（居住用地，属福利性质），但实际上为开设企业使用（赢利用地，属生产性质）。由于不符合宅基地购买资格（该村民已经有了宅基地），根据国家政策，他应该拿不到合法土地证件，也接不上电源，但这并没有阻止这桩土地交易的发生。双方仍然订立了土地转让合同，明确说明了各自的权利义务：
“由卖地方负责开好宅基地证，且负责给面粉厂接通电源，否则所欠4万元无期付给，直至拿到合法证件再付清。在此之前，面粉厂占地引起的纠纷，均由卖地方负责，拿到证件之后，则一切纠纷与他无关”。[15]
以个人间合同为基础，这项土地买卖进展顺利。它意味着个人约定改变了国家政策的规则权威地位。这些情况表明，国家可以“废止”当事人的土地合约，当事人也可以“废止”国家政策的作用。谁能够在某一案例上取胜，视具体情形的偶然因素，其间无法预知确定（可推论）的后果。
基层干部具有集体土地所有权代理人的身份，他们代表“集体”（所有者）管理土地、并对土地收益进行分配。但不同的干部对政策的理解不同，服务的对象不同、代表的人群不同，价值观和利益倾向也不同。他可以贯彻均等共享原则，也可以贯彻稳定不变（有利于投资者）的原则，甚至可以遵循土地资源利用利益最大化原则。他们支持什么原则取决于具体的目的，不一定是唯上级政策是从，也不一定是唯农民意愿是从。例如河北X 村的干部支持土地调整，原因是希望划出一块土地进行承包收取集体费用，补贴行政开支；这是追求行政费用目的。而Q 县某村干部视调整为必要，原因是担心土地产出（栗树）在农户中的不均分布影响到税赋，不调整提留就收不上来；这是降低税收成本目的。[16]浙江Y 村的土地交易，则充分反应了村干部试图扩大专控资源的意图；这是扩张专门利益目的。而河北乡镇干部支持承包地稳定不变，但原因不是由于它符合国家政策，而是该干部拥护谁出力，谁获益的产权个体化原则：
“树是谁的，树下的地也相应归谁管理。如果有人在树下种了小树，哪个人肯把辛辛苦苦种大、且有产量的栗树无偿贡献给集体？在承包期将要结束的时候，把树给砍了，还可以得一块木头。国家规定不准砍伐树木，尤其是果树。但是对这些（承包人自己种的）树你怎么处理？这些树算是谁的？他砍了你又怎么处置他？如果对砍树的罚款，以后还有谁再种树？如果没有人种树，生产队时期种的那些树会越来越少，越来越老，这怎么发展果林业？树间荒闲的土地又怎么处理？”[17]
重要的是，这些原则是不同的，干部可以根据需要决定支持某一个原则。在河北Q 县不同村庄实施不同的调地规则原因在此。但干部决定的实施也是有条件的，当村民对某项规则的接受存在严重分歧的时候，他们的集体行动能够影响决策变化。例如，浙江Y 村案例，结果还是要以其它地块补偿村民的要求。再比如，在调地中面对强烈分歧，河北Q 县县政法委干部进村解决调地纠纷，采取了大数同意原则。他总结这次经验时说：
“有一个村闹的厉害，什么意见都有，上访的不少。我去背对背谈话，一个一个来。后来给党员村民代表开会，门外冰天雪地，但站满了人，都站在窗边听，会上意见还是统一不了。最后我说，如果意见不能统一，一家一个代表，谁能主事谁来，大家投票。结果是85%的人同意不调地，于是我们决定这个村不调了。”[18]
对于我们关心的问题来说，所有这些意味着基层干部的决定很关键，但是这些决定被允许跟随客观或主观的原因而变化。值得注意的是，集体意愿在规则选择中强势明显，尤其是在面对分歧、决定难以作出的时候。在造成巨大公共影响后，集体意愿甚至能够改变已经作出的决定，无论是国家政策还是干部决定。集体意愿的压力对当事人约定也可以起到影响作用，村民普遍接受，个人承包合同就可能继续，人们不接受，就可能更改。这表明，在规则的选择过程中，对于国家政策、干部决定、以及个人约定的正当性，仍然存在着被群众再次确认的过程。何种规则最终能够实践，并不完全以执行机构的权威地位、或已有的规定为据，而是以人们的大致默许为根据。这种默许不一定通过听取意见程序获得，在多数情况下，集体的反应是被动消极的，有时又是主动积极的，这些反应作为是否默许的信号，影响着即定规则继续实行、中断或放弃。这个时候，人数力量成为规则选择的决定要素。下面的案例相当有代表性：
1998年国家下了政策，拍卖荒山。村里就把这一片栗树地及周围的荒山一起拍卖，由出价最高的农户承包，合同期限30年。拍卖的钱给W 队村民分了，一人二十块钱。后来县里强调国家土地不变的政策，不许各村大动土地。这使W 队村民感觉吃了亏，要求收回土地和荒山，自己管理。但承包人认为自己已经买了树苗，平整了荒山，植了新栗树，要求按合同办。如果要归还，村里必须按30年的收入给予补偿。W 队的村民认为承包时自己没有同意（意为没有参与制定合约），所以合同无效，承包人的损失不应由他们负责，如果要补偿，只补偿当初分到的每人20元拍卖款。村里说自己具有处理集体财产的权利，合同应该有效。县乡认为这是村里的事，应该由村里解决。在向上反映和协商无果的情况下，W 队村民集合在一起，强行夺回了荒山和栗树，私下里按人口分了。承包人上告，县里大事化小，息事宁人，承认了这个现实：W 队收回来就收回来了，但规定补偿要提高到每人60元。[19]
我注意到，意见分歧表面上在选择适当的土地规则，但更基本的，是在选择不同规则包含的原则乃至关于“公正”的理念（这和在一些制度中立法前期政治市场活动的性质类似）。在不同的理念下，利益的正当性不同。正当性论证使利益问题转化为道德问题，这常常是集体支配土地的根据，并和土地的个人承包（支配）权发生抵触（张静，2002）。[20]在河北2000年进行了土地大调整的村庄，那些增加了人口的农户要求再次均分土地以便让“娃娃们吃得上饭”。可以发现，人们对利益分配原则-均分均担还是多劳多得出现了分化性认同，而这种认同的统一过程并没有在土地法规确定的前期阶段完成，它不可避免地“转移”到规则的执行过程中了。所以执行原则的过程变成了选择原则的过程，选择依赖权力、信息、力量对比和控制竞争，这些活动使法律关系变-
成了政治关系：因为规则主导变成了利益、影响力、力量和机会主导。接受均等分配的人反对长期承包，接受多劳多得的人反对调整。谁能够真正影响土地规则的实践，在很大程度上，取决于谁的力量大，换句话说，取决于实行某种规则带来的利益机会是否能够被更多的人分享。如果只有少数人分享土地利益，多数人会采取行动迫使已有的协定作出改变。这可以解释为何当事人约定的稳定性最弱。它可以轻易被破坏，原因在于是力量主导着规则选择过程：不是规则衡量利益的正当性，而是利益对规则的正当性作出确认。在河北Q 县，当一些承包户意识到不得不交出土地参加调整时，他们的做法是砍掉自己种上的果树然后烧掉。
总之，在土地使用方面可以发现有多种规则，它们分别包含不同原则和价值。其中的任何一个，都可能被社会成员选择采用，不断的选择给规则变化提供了机会。由于不存在限定的公共认同原则作为标准，人们根据实际利益和力量对规则作出取舍，他们的行为方式是根据当前利益对规则进行权衡，而不是根据规则衡量利益是否正当。最后结果取决于力量对比，权力、结成势力或大数力量可以增加对选择的影响力。这可以解释土地规则的不确定现象。尤其重要的是，这种选择活动的性质，不是在同一原则下对不同规则的选择，而是对包含不同（公正）原则的地权规则（法律）进行选择。
在不同的制度结构中，行为和规则的关系不同。让我做一个对比。在产权（包括拥有权、受益权和处置权）明确于个体财产人的法律框架下，土地使用不是分配、而是通过当事人交易完成。这样问题变得相对简单：交易合约怎么定，人们就怎么做。交易合约及其未来收益的分配由当事人决定，法律的任务是保护合约的权威地位。一旦合约生成，其中一方或其他人都不具有改变它的权利，或者说随意改变者必被追究法律责任。在这种制度安排中，存在着限定的合法性声称（restrictive basis of legitimate claims，Xueguang Zhou ，2002）系统，[21]它权威性地垄断了合法授权-何为正当行为的定义地位，同时限定了合法身份，除了当事人，其它人被排除了参与决定的资格。这就为行为的衡量和身份的界定提供了统一的标准。如果出现纠纷，所有行为、所有的身份都被用同一标准（原则）审查，辨别其是否属于正当。换句话说，是用规则做标准衡量行为，而不是反过来，由利益做标准去选择规则。
与此对照，中国的土地使用规则是一个具有多个合法性声称的系统。一方面，根据承包法，土地可以经农户分别承包，而且承包期限被承诺可以不断延长；另一方面，根据土地法，乡村土地的所有权是集体共有的，没有确定的个体具有最终产权。这样，承包户的权利更接近于（作为使用集体土地者）定期耕作、并获得该阶段收益的权利，但这份权利显然和所有权相区别。再则，根据惯例，基层政权机构是集体所有权的代理人，他们可以代表村民处置集体地产，包括和当事人签定租赁、买卖和承包合约，还可以通过文件形式发布政策，解释法律、并参与调解土地纠纷。上述各项规则都是“合法”的，它把所有权、所有权代理人和使用权做分开处理，因而产生了几种与地权相关的社会身份：所有者、所有者的代表、使用者。面对土地权利问题，这几种身份都构成法律承认的直接或潜在当事人，他们事实上都可能根据土地分配后果的预期和利益情势的判断，参与规则的选择过程。这就出现了有趣的问题。在限定的合法性声称体系中，相关法律的原则及规则是一致的，相关解释权是专门（职业化）的，相关身份也是特定单一的。拥有不同利益的社会成员只能使用同一标准表述自己的利益，其利益的正当性也受到同一标准的约束。在行为的标准方面，各方受到的限制是同样的，因为对于规则的选择已经在规则制定之前阶段完成。这样，纠纷的性质是判定某种利益是否合法，是否应受到保护；但是，如果人们面对的并非是限定的合法性声称系统时，不同的规则都有象征的合法性地位，不同身份都有资格就地权主张意见，就出现了选择问题。由于合法身份很多，国家、基层干部、群众集体和当事人都可以参与，如果他们有分歧，只能通过力量竞争解决问题。与法律过程不同的是，这里不是规则衡量，而是力量衡量。如果我们把以维护利益为目的的力量竞争定义为利益政治活动，上述选择活动的目标显然指向影响或控制规则的确定，这使法律纠纷的性质朝向政治性转化：它的核心不是判断何为合法行为，而是判断何为公正规则，即什么样的规则是正确的、政治上可接受的，因而是应当被采纳的。显然，这一过程不是典型意义上的法律过程，而是一种政治过程，它遵循利益政治逻辑。因而在有关的社会实践中，工作人员不是根据限定统一的法律规则衡量某项利益，而是寻找多数同意的、或不会引起大范围异议的规则。这不是法律判决，而是政治协调。所以在纠纷发生时，“谁好做工作就说服谁”（村干部语录），“要紧的不是有没有理，而是有没有人”（村民语录）。这同一般理解上的法律关系形成鲜明对照：“有理”意味着有根据，“有人”意味着有力量，这正是法治秩序和政治秩序的核心差异所在。这里，我用一个并非十分准确的表格来概括这些差异的主要特征：
就我们关心的问题来说，上述政治性转化实际上使地权成为一个在多种身份参与下的、不停止的协定缔结过程，他们之间通过力量对比决定胜负，这意味着规则的不确定现象。非限定的合法性制度背景提供了这一条件，也可以说，它事实上“使”权力和社会势力都有可能根据利益需要和阐释，对规则及其代表的原则进行取舍。而在限定的合法性声称制度下，这一竞争过程是通过政治市场完成的。政治和法律的分化结构限定了政治活动的领域和时间，它允许利益政治在一定的阶段（时间）、领域（空间）内充分竞争，动员社会共识，组织化利益认同，使一些基本原则通过辩论达成共识、并作为法律修订的依据。当人们对具体的规则细节存在分歧时，通过引用共识性原则进行判断。在此之后进入法律活动范围，在这个范围中，上述竞争受到限制：它不能继续竞争以影响规则的执行，因为它的活动领域应在政治市场。这样的分化结构使得政治关系和法律关系在各自的阶段和领域中发挥作用：前者是政治性的，不同利益、价值和意识形态原则充分竞争，取得多数共识，选择并确定原则和规则；后者是法律性的，它有已确定的标准和专门的解释权威，中立于任何具体的利益，而以公共性和文明性作为基本理念，所有的利益都应当受到它的衡量和约束。这种分化的一个重要后果是，相对而言，两个领域的行动逻辑和标准互不干扰，从而为政治竞争影响法律权威，或法律权威影响政治竞争设置了障碍，同时又保持了它们各自的特长：（规则的）稳定和（政治的）活力。政治领域由政治关系主导，即利益政治主导，解决规则的活力和利益代表性问题，法律领域由法律关系主导，即权威规则主导，解决规则的确定和秩序问题。如果不存在这种结构区分，就不存在真正意义上的法治秩序，因为利益能够在任何时候进入执法过程发挥改变规则的作用。在分化的制度结构中，是用原则衡量利益行为，即行为跟随即定规则，除非再经过政治程序改变规则；在非分化的制度结构中，是利益行为选择原则，并倾向于随时根据它改变规则。因而规则不是确定的（参见下表）。
政治多元利益力量政治关系法律中立于利益的统一法律权威法律关系
从上述事实中我们可以总结出，规则形成的差异模式。在一种模式下，规则是一个相关者永无止境的缔约过程；在另一种模式下，这些缔约的基本原则已经在别处（政治领域）构成，相关者只有服从它们，不容随便更改，否则将有专业型法律权威介入，解释并强迫实行。在这两种模式中，相关者的角色和相互关系根本不同。在前一种情况下，相关者可以通过竞争确定什么行为是他认为公正的，并说服或压服别人作出选择，当事人可以根据价值和利益选择决定，相关者之间是利益同盟或冲突的政治关系。在后一种情况下，相关者的角色没有这么重要，他们的作用是扩大和传播已经认定的原则，但自主选择和决定的余地不大。在这种情况下，相关者之间是法律上的合法或非法关系，判定谁合法不取决于他们本身的利益和力量，而是取决于行为和已定法律原则（标准）的一致程度。
在前一模式中，规则是一个选择过程确立的，它是不断经由同意或默许过程建构并改变的；它是群众化的，原因在于它随时会受到多数者的意见左右；在垄断信息很容易的情况下，它也是权力（影响力）化的，因为掌握信息、并拥有解释地位的一方，常常是能够决定的一方。因而不存在一个稳定认同的规则，所选规则包含的基本原则随着人们利益变化而变化。在后一模式中，原则已经存在，因为它在别的地方──立法阶段的政治市场中已经确定，它相对稳定，必须经由专业权威表述并不容随意改变，它是权威化的、专业化的，较少受到即时利益变更的影响，除非由专门的授权允许这样做。
我用“政治竞争”模式和“法律衡量”模式，来表达上述两种规则形成的模式，它们构造着截然不同的社会关系，这种差别对于理解法治秩序尤其重要。在这两种秩序中，规则的确定性大不相同。我们讨论的土地规则也是如此。两个模式的性质差别在于，前者是一个政治秩序，后者是一个法治秩序。法治试图运用普遍主义原则（同一标准）规范人类行为的秩序，但政治关乎现实利益，如果利益是冲突的，和这些利益相关的价值就无法在冲突的人群中间达成通约。这等于说，无法有政治上统一的标准评估公平和正义，所有的政治利益都是“反对它者”的，都是用自己的标准去衡量他人的利益正当性。所以寇雷曼（Jules Coleman）把政治定义为，它只是参与者自己的标准框架，人们借用它实现自己或集团的目标（JulesColeman ，1985）。[22]而法律则是超越性的，是高于个别或集团利益的，它追求用统一的原则框架去衡量不同利益诉求。认识到这种不同，并运用结构分化的安排，去利用它们各自的正面作用（保持活力和确定性）、抑制负面作用（特殊利益的工具和呆板），是人类制度文明的进步。
总结全文讨论，可以说，在土地使用规则方面，中国事实上存在着多种规则允许被实践活动选择，这些规则具有多种合法性声称来源，包含有不同乃至对立的原则。而每一个原则在规定之前都缺少必要的程序达成公共同意，因而转向在实践中以权力或支持者力量竞争的方式被决定是否贯彻。这个不断选择的过程使法律关系政治化，跟随利益变动而不确定，这导致了规则的不确定。可以预计，如果继续这种政治关系和法律关系不分化的现状，土地使用规则的不确定也将持续。
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[1]本文首次作为会议论文在“法律与社会”国际研讨会（2002年10月，11－12日）上宣读，后经修改。作者感谢强世功、张敏，郭星华等学者的评论。文中材料涉及的地点和人名已经做符号化处理。
311；参见郑戈，“韦伯论西方法律的独特性”，“思想与社会”第一辑，《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001。
[3]罗依·普罗斯特曼，“解决中国农村土地制度现存问题的途径探讨”，缪建平主编，《中外学者论农村》，页236-239，华夏出版社，1994。
[4]艾尔温·莱施，“保证农业土地稳定使用的法律制度-西方国家的实践及其重要性”，同上书，页243-253。
[5]参见姚洋，《自由、公正和制度变迁》，河南人民出版社，2002，页195-196。
[6]姚洋，“集体决策下的诱导性制度变迁-中国农地稳定性演化的实证分析”，同上书，2002，页204。
[8]加里·D·利贝卡普，《产权的缔约分析》，中国社会科学出版社，2001。
[9]资料来源：根据中央电视台节目“SH的苦恼”归纳整理（2002年6月）。
[10]资料来源：徐富海，“作为农民利益表达方式的结果博弈与乡土秩序-河北三村的土地调整状况与农民反应的调查”（2002）。
[11]河北D 村村主任座谈会发言记录（2002年7月）。
[12]资料来源：章永乐，宋秋道，“浙江Y 村调查报告”（2001）。
[13]资料来源：河北X 村农民访谈记录（2000年8月）。
[14]资料来源：徐富海，河北某农经站zh访问记录（2001）。
[15]资料来源；X 村村民土地转让合同书（1998年8月27日）。
[16] X村村干部访谈（2000年8月）；河北乡村干部座谈发言记录（2002年7月）。
[17]参见徐富海，村干部访谈记录（2002年3月）。
[18]河北Q 县政法委干部发言记录（2002年7月）。
[19]资料来源：徐富海：Q 县调查案例记录（2002）。
[20]张静，“村社土地的集体支配问题”，《浙江学刊》，2002年2期，页32。
[21]此概念来自Zhou Xueguang ，An Institutional Theory of Reputation，presentedpaper at Academy of Management Annual Meeting ，2000，USA ，p31。
[22] Jules Coleman，“Market Contractarianism and the Unanimity Rule”，SocialPhilosophy and Policy ，1985，No.2：69-114。
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