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    促进文化传播和经济利益平衡———民间文学艺术保护的新思路
2013年04月19日 | 作者:李进付 | 来源:江西广播电视大学学报 2007年第4 | 【打印】【关闭

我国著作权法第六条规定对民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定,然而由于民间文学艺术的法律保护存在许多棘手问题,至今尚未出台相关行政法规。

在我国颁布《著作权法》之前,非洲、南美等地的一些国家首先提出了保护民间文学艺术的主张,要求在国内立法及国际层面上建立一种特殊制度,以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用。在这些国家的推动下,联合国教科文组织和世界知识产权组织于1982年审议并通过了一个《保护民间创作表达形式免被滥用国内立法示范条款》(下称示范条款)。在该示范条款中,受保护客体被表述为“民间文学艺术表达(Expressions of Folklore)”,而不是笼统地称“民间文学艺术(Folklore)”,也没有使用“作品”一词。在列举民间文学艺术表达形式时,示范条款按表达方式将其分为四组: 1.语言表达(expressions by verbal); 2.音乐表达(expressions by musicalsound); 3.形体表达(expressions by action); 4.有形表达或并入物品的表达(expressions incorporated in a permanent materialobject/tangible expressions)。[1]笔者看来,示范条款对“民间文学艺术表达”这一措辞的使用和其具体形式的列举,有助于澄清一个基本问题:民间文学艺术作品既不同于一般著作权作品,也不同于未形成作品的民间文学艺术,而是一种特殊形态的作品。既然是作品,要受到著作权保护,它仍然应当至少满足两个前提条件:一是属于确定的集体或个人的智力创作,二是具有确定的表达形式。这一基本认识得到国内学者的认同。[2]由此可见民间文学艺术和知识产权有高度相识性,但又有其自身的特性。

一、民间文学艺术的知识产权属性

民间文学艺术作品是指作者身份不明,但有充分理由可以推定是由某一民族创作的,经世代流传、不断发展完善,并构成民族文化遗产的一切文学艺术作品,如神话、传说、民间戏曲、民间手工艺等。它是一个民族珍贵的文化瑰宝。

近年来,民间文学艺术的保护引起了国际、国内社会的广泛关注。在知识产权界,人们也将民间文学的知识产权问题同生物资源、传统知识的知识产权列为知识产权保护体系的新领域。笔者认为,民间文学艺术是一种不同于专利、商标、著作权、商业秘密等现行知识产权法保护对象的新型知识产权。这主要取决于民间文学艺术自身的特点。

我们知道,知识产权是人们对其智力创造的成果依法享有的权利。现行知识产权所涉及的内容均具有共同特征:基于人类的智力创造;与权益密切相关,具有身份权与财产权的双重性;具有时间性、地域性。这些特征,民间文学艺术均已具备,同时它还具有不同于既有知识产权保护的特点。

第一,主体的不特定性和群体性。也就是说,民间文学艺术体现的智力创造成果是一个群体的,而不是任何特定的个体。这是它的最根本特征。现代知识产权制度的确立只不过几百年时间,在此之前,人们还没有这样的知识产权意识,因此,在众多的民间文学艺术智力创造成果中,创造者个体的特征就越来越模糊(也许创造者是特定的个人)逐渐呈现出群体的特点,使创作成果成为某一地区、某一民族整体的成果,体现出一个群体的风格、智慧、感情和艺术造诣,再被历代的人群延续、传递。

第二,保护时间上的无限期性。在现行知识产权保护制度中,各国对专利权、著作权等知识产权的保护都是有期限的。而民间文学艺术的智力成果权的保护期则应是无限期的。原因就在于其在时间上的续展性和主体的不确定性,民间文学艺术是代代相传、世代延续的,每一历史单元都是文化的传播时期,也是再创作时期,因此很难认定它的保护期的起始点和终结点,从而体现出历史的传承和积淀。另外,从民间文学艺术是一个国家和民族的财产的角度出发,其智力成果权的保护期也应是无限期的。

第三,在精神权益和物质权益的双重性中,更侧重于精神权益。一方面,民间文学艺术本身就是在一群人中创造并世代流传的,它存在和发展的根基就是它的广泛性、开放性,民间文学艺术更多所体现的是其群体的文化特征,而不是市场价值。所以尽管这些文化的创造群体也会关注民间文学艺术所带来的经济效益,但是更注重这种文化能否得到持续存在并受到他人的尊重和认可,不被歪曲和随便利用。

因此,可以得出结论:民间文学艺术的知识产权是一种新型的知识产权。鉴于其特征,我们称其为“文化特性权”。

关于文化特性权,笔者认为大体可以概括为以下几类:第一,文化归属权,即表明创作群体身份、证明该群体为民间文学艺术智力成果权主体的权利;第二,公布权,即决定是否将本群体创作的民族民间文化表现形式公布于群体之外的权利;第三,文化尊严权,即保护民族民间文化表现形式及本意完整、不受歪曲的权利;第四,使用权,即以利用民族民间文化表现形式进行生产、娱乐并获得经济利益和精神享受的权利;第五,传授权,即使他人掌握民族民间文化所涉及的技艺;第六,传播权,即通过记录、录音、录像、表演、展览、网上传输等方式展示、传播民族民间文化的权利;第七,获得报酬权,即许可群体外的其他个人和组织使用并获得报酬的权利。

关于民间文学艺术文化特性权的主体,笔者认为,单纯从理论上讲,产生这些作品的群体中的每一个体都可以主张其权利,包括学术团体、行政管理机构和个人等,都可以主张行使权利。但是,鉴于民间文学艺术的内容十分丰富,鉴定其属于某一区域或某个群体比较困难,从利于操作的角度,国家可以授权某一部门或组织代表该群体和国家行使民间文学艺术作品的智力成果权。如少数民族的民族自治机关或被国家认定的传承人或群众公认为有代表性的个人或团体;文化行政部门(省级以上)等都可以作为授权的对象。[3]

二、世界各国有关民间文学艺术保护的冲突

在发展中国家的积极努力下,一些国际公约和区域性条约逐渐关注民间文学艺术的保护问题。例如,《伯尔尼公约》(1971年修订文本)、非洲知识产权组织《班吉协定》、阿拉伯国家缔结的《阿拉伯著作权公约》、安第斯共同体制定的《知识产权共同规范》均对民间文学艺术问题做了规定。自70年代以来,联合国教科文组织(UNESCO)和世界知识产权组织(WIPO)一直把民间文学艺术的保护列为议题,并试图在知识产权领域内为民间文学艺术的保护建立一个统一的标准。1976年,两组织制定了《突尼斯样本版权法》,规定了对民间文学艺术的保护条款。1982年,又通过了《示范条款》。随后, WIPO于2001年成立了“世界知识产权组织知识产权与传统知识、遗传资源和民间文艺政府间委员会”,为尽快达成关于民间文学艺术和传统知识保护的国际条约奠定了基础。尽管民间文学艺术的法律保护初具雏形,我们也应看到,这些立法成果并没有得到世界上大多数发达国家的认同,民间文学艺术的保护正面临困境。到目前为止,全世界对民间文学艺术进行保护的国家中,发展中国家占绝大多数。发达国家,除英国和澳大利亚外,几乎没有哪一个国家对其进行保护。[4]例如,美国联邦制定法为美国印第安人的有形财产提供了一些保护,然而,却不保护无形的文化财产。并且,美国似乎也不大可能在这方面有所作为, [5]在WIPO的一次会议上,当被问及美国是否已经采取措施保护传统知识时,一位美国发言人回答道美国“没有为传统知识提供保护的知识产权法,并且美国也不认为传统知识需要特别的知识产权保护。”

以美国为代表的西方发达国家历来以知识产权保护先驱自居,强力主导知识产权保护国际秩序,其不对民间文学艺术提供法律保护的根本原因不是因为民间文学艺术的保护不具有合理性,而是要维护其国家利益。发达国家主导的知识产权国际制度其实是以保护发达国家高新技术知识产权为核心的,而民间文学艺术的是群体智慧的结晶,是漫长历史积淀的产物,大多为历史悠久的发展中国家所拥有。无论是发展中国家保护民间文学艺术,还是多数发达国家不保护民间文学艺术,其根本原因都在于维护自身的利益。在民间文学艺术保护问题凸显之前,民间文学艺术一直属于公有领域,人们得自由使用。尤其是发达国家,运用民间文学艺术的丰富资源,开发出大量文化产品,获取了丰厚的利润。例如,据有关新闻报道,美国迪斯尼将中国民间文学《木兰辞》改编成卡通片《花木兰》,获得了高达5亿美元的收入。如果民间文学艺术被纳入了知识产权法的保护范畴,必然会给发达国家的商业使用带来高额成本,这是发达国家所不情愿的。因此,如果民间文学艺术保护模式仅仅从保护民间文学艺术的创作群体利益出发,强调发展中国家的利益,必定得不到发达国家的支持。

三、利益平衡角度解决民间文学艺术保护问题

利益平衡也称为利益均衡,它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。用法经济学观点看,这种平衡的状态是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式, [6]现代国际知识产权法律制度,实际上是个体利益与社会利益、本国利益和他国利益相互协调的集合体。其应当在既考虑发达国家的要求,又注重发展中国家利益的前提下协调和统一,这种协调和统一必然导致各国在获得某种利益的同时也要作出一定的牺牲或让步。

民间文学艺术的保护也要符合利益平衡的要求。人类的智力劳动创造是一个推陈出新的过程,新的智力创造总是建立在前人智慧基础之上的,离不开对人类已有的“知识共有物”的借鉴和利用。民间文学艺术作为人类创作的源泉,是全人类智力劳动创造的思想宝库,在保护的同时不能垄断,应当以利益平衡为基点构建保护民间文学艺术的体系:其一,平衡民间文学艺术创作传承人与社会公众的利益;其二,平衡民间文学艺术创作传承人与演绎者、传播者的利益;其三,平衡民间文学艺术来源地与其他地域的利益。随着经济全球化、一体化进程的加剧,世界各国联系日趋紧密,发展中国家对于世界的稳定和发展,起到了至关重要的作用。充分重视发展中国家的利益,不仅符合当前世界政治经济潮流,也是为建立一个公正、互利的国际新秩序让所有的国家都意识到:保护民间文学艺术并非仅仅为了使某些可能已经过时的知识不致消灭,更不是为阻止现代社会的人们利用那些有价值的传统知识;恰恰相反,保护的目的正是为了更好、更积极的利用。只有这样才能赢得发达国家的支持,使民间文学艺术得到国际范围内的保护。

在构建民间文学艺术保护机制时,要从以下两个方面来平衡发展中国家和发达国家的利益:第一,通过保护民间文学艺术,尊重发展中国家人民的文化传统,使其不受歪曲和不当利用,并且保证民间文学艺术创作者能够从民间文学艺术的利用中获得利益,以激励其保护、传承和发扬民间文学艺术。民间文学艺术权利人可以行使的权利包括精神权利和财产权利。精神权利包括署名权和禁止歪曲、不当利用的权利。署名权即表明民间文学艺术的创作群体的身份,在向公众传播民间文学艺术时注明其出处。民间文学艺术在其创作群体中往往具有特定的内涵,如果在向公众传播过程中被曲解、篡改、歪曲、贬损等,不仅会误导公众,还严重地伤害了创作群体的尊严、情感和信仰。财产权利包括自己使用的权利、许可他人使用的权利和收取使用费的权利。权利主体自己使用的权利包括民间文学艺术的创作群体可以在传统上和习惯范围内以该群体固有的方式进行使用以及通过发行、展览、表演、放映、摄制、翻译、复制等方式进行使用。许可他人使用的权利和收取使用费的权利是指民间文学艺术创作群体以外的人要想使用民间文学艺术,必须经过权利主体的同意并且应当支付一定的费用。许可使用能够有效地监督、规范使用者的行为,防止歪曲、滥用等不当使用的发生,同时,收取一定的使用费可以使民间文学艺术创作者的付出得到一定回报从而激励其创作。但是该权利并不是绝对的,一般限于商业性使用,而在某些特殊情况下,例如合理使用和法定许可使用中,他人不经许可或者无须支付使用费就可以使用。第二,在赋予民间文学艺术所有人以知识产权的同时,要对其权利进行限制,以平衡创作者、传播者和使用者的利益,确保发达国家也有利可言,取得大多数发达国家的支持,实现真正意义上的国际保护,必须在利益平衡的基础上构建民间文学艺术的国际保护体系。当然,保护民间文学艺术仅仅靠争取发达国 E不够的,发展中国家必须加强自身实力,增强国民整体竞争力。如同其他领域的国际协调一样,起决定作用的永远是实力较量的结果和使用民间文学艺术成果,以促进人类文化的共有以实力为后盾,在国际舞台上才有发言权,在利益的天平上才能平等对话。[7]由于短期内,发展中国家尚处于劣势,因此保护民间文学艺术更加需要广大发展中国家团结一致、共同努力。学习、研究和欣赏而使用; (2)新闻报道使用; (3)教学活动中使用;(4)图书馆、博物馆、档案馆等公共机构为保存资料而少量复制其收藏品。法定许可使用(statutory licence)是指根据法律的直接规定,以特定的方式使用已发表的作品,可以不经著作权人的许可,但应向著作权人支付使用费,并尊重著作权人的其他权利的制度。法定许可主要涉及著作权人同邻接权人,即传播者的利益,适用对象只能是已经发表的作品。这一制度设立的目的就是为了简化著作权手续,促进作品广泛、迅速的传播。对民间文学艺术的法定许可使用主要涉及为编写出版教科书、报刊转载、制作录音制品以及广播电台、电视台制作广播电视节目。当然,如果权利人事先声明不许使用的,例如某些民间文学艺术涉及群体情感或宗教信仰,他人对其使用会造成该群体精神损害的情形下,由创作群体提出不得使用的声明,可以排除合理使用以及法定许可使用。

四、从文化传播角度来思考保护民间文学艺术的形式

民间文学艺术的保护曾经起草过多个法案进行保护。民族民间文化的表达曾有扩大化的趋势,甚至扩大到了民俗方面的保护,但这一扩大与版权法的初衷发生了背离。我曾经提出过文化传承问题,在文化传承领域,又出现了一个如何将之与私权衔接起来的难题。从去年开始,就非物质文化遗产在国际上通过了相关的国际公约,我国文化部也在考虑起草相关的法规,这是一个新动向。从版权法律保护的条件看,民间文学艺术不能得到有效保护。原因在于:第一,民间文学艺术是经过长期积累形成的,很难找到一个确定的主体;第二,民间文学艺术的保护类似于地理标志的保护,应当受到永久保护,而与版权保护的期限性不同。

主张对于一些符合版权条件的可受版权保护,其他则可受地理标志、商标的保护。文化部制定的相关保护规范,基本上是一个行政保护。知识产权往往被定性为私权,因此对民间文学艺术应以私法保护为主,行政保护为辅,用私法保护更为有力,这是因为民间文学艺术是一种智力成果。另外,关于文化发展权和民族文化多元化,还有一个保存和发展的问题。

也有学者认为,就传统文化资源的保护而言,所有的问题都可以归结为理论问题。在这方面,可以使用我提出的对价理论进行解释。在此,其实也存在一个利益平衡问题,包括传统资源的自然创始、传统资源的传播人、行政管理人之间的利益平衡。对民间文学艺术作品使用的获益分配,我认为可以考虑引入税收来分配,以平衡各方利益。传承人的权利问题应当保护,其权利应当包括精神权利与财产权利两个方面。在精神权利方面,民间文学艺术不得随意歪曲篡改,在对其进行使用时应当标明其来源出处。另外,对于民间文学艺术保护的资金来源,可以考虑以下三种途径获得:国家、民间文学艺术持有集体、利益分享获益者。

平衡理论是我们的追求,但不能等所有理论问题都解决之后,再对实践进行思考。就民间文学艺术作品而言,权利人确定时应当从国家民族利益出发,要保护好、利用好民间文学艺术,传承人是传播者、改编者、演绎者。对民间文学艺术保护的立法,不应当急于求成,我们现在首先应当做的是进行充分的实证调查研究。当然,其与商业利益紧密相连的方面,我们应当加紧研究,防止资源流失。也有学者认为可以先在一两年内通过相关法规,先将民间文学艺术保护起来,对其研究则可以逐步进行。[8]

笔者认为,对传统知识中的民间文学艺术的保护问题上,应该更多的考虑如何才能让优秀的古代和现代文明传承下去,一时的利益流失,可以通过其他单行法律法规来规制,而不应该上升到要进行强有力的立法,以免不利于民间文学艺术的传播。

五、小结

我国是一个传统知识极其深厚的国家。面对保护传统的民间文化这一世界性课题,我们一方面要利用现行知识产权制度,在传统知识和知识产权相结合方面作出应有的贡献。另一方面,应积极地在知识产权制度以外,运用多种法律诸如人权保护、文物保护、旅游管理等国家立法和地方立法,以及公共政策的扶持如少数民族民俗文化、民间传统文化资料的收集、整理、保存等项措施,来达到保持、尊重与弘扬民间文学艺术的目的。在实现这一目标的过程中,知识产权法的理论工作者和实际工作部门都负有义不容辞的责任。

参考文献:

[1] See“INTELLECTUAL PROPERTY AND TRADITIONALKNOWLEDGE:OUR IDENTITY,OURFUTURE”WIPO/ IPTK/MCT/ 02/ INF.5,p6- 8.

[2]参见中国社会科学院知识产权中心.民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议[].北京:遗传资源、传统知识与民间文学艺术表达研讨会, 2002年6月.

[3]王鹤云.民间文学艺术的知识产权特性[].载中国知识产权报,2003- 03- 19,第三版.

[4]卡迈尔·普里.国家的法律对民间文学表现形式的保护[].著作权,1993 .

[5] See: Angela R. Riley. Straight Stealing: Towards an IndigenousSystem of Cultural Property Protection[J]. WashingtonLaw Review ,2005 ,(69) . (P85 - 86) .

[6]张军等译.参见: [美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学[M]. .上海:上海人民出版社, 1994. (P22)

[7]韦之,凌桦.传统知识保护的若干基本思路[A].郑成思.知识产权文丛(第八卷P165),北京:中国方正出版社,2002.

[8]此观点主要是来自于中国高校知识产权研究会第十二届年会暨21世纪知识产权前沿问题国际研讨会上的专家发言http:/ /www.chinalawinfo.com/ ad/ 20050608/ hyjb3.asp;2006- 12- 28访问.